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“合法处置公共财产学术研讨会”纪要
张耀杰
2004年6月12日，北京天则经济研究所和中评网联合清华宪法与公民权利中心及北京阳光宪道社会科学研究中心，在北京动物园毗邻的天则经济研究所举办“合法处置公共财产学术研讨会”。研讨会由北京天则经济研究所所长助理、中评网执行主编王振宇主持，话题围绕北京动物园拆迁事件而展开，与会嘉宾江平、吴革、陈岳琴、张星水、许志永、柯荣柱先后发言。笔者不是专业记者和录入人员，只能根据自己的理解和兴趣简要纪录，不太准确的地方以中评网的相关报道为准。中评网网址为www.china-review.com。
一、北京动物园拆迁事件的相关背景
在纪录这次研讨会之前，有必要对相关背景作简要介绍：北京动物园的前身是皇家园林，始建于1906年(清光绪三十二年)，辛亥革命后成为中国历史上第一家面对公众开放的动物园，时称“万牲园”。1949年改称“西郊公园”，1955年命名为“北京动物园”。在2004年度的北京市人代会上，大兴区委办公室主任郭宝冬和9名代表提出“搬迁动物园”的建议。2004年2月，北京市发展改革委员会主持召开首次“北京动物园搬迁问题座谈会”，作为主要当事人的动物园并没有被邀请与会。4月15日，北京市发改委在会议上要求北京郊县大兴、延庆、顺义像“申奥”一样参与动物园选址的方案竞争，同时要求会议内容对公众保密。在4月21日的第三次会议上，北京市有关部门内定大兴县，“申办”竞争流为形式。在动物园搬迁悄然酝酿、即将拍板的情况下，一个名为“绿网”的民间环保网站率先披露。民间环保组织“绿家园”的负责人、被称为“感性的环保主义者”的汪永晨女士，刚刚阻止怒江建坝计划，又开始为阻止北京动物园而奔走呼吁。处于暗箱操作的北京动物园搬迁项目，由此被置于光天化日之下。作为经常带3岁孩子光顾动物园的一位母亲，北京优仕联律师事务所律师陈岳琴博士，也通过走访北京市动物园深入核实事情真相。2004年5月22日，民间机构阳光宪道和绿家园联合发起“关注北京动物园搬迁”研讨会，北京林业大学教授、中国工程院院士孟兆桢，中国科学院昆明动物研究所副所长、中国科学院院士张亚平，北京师范大学教授、中国科学院院士郑光美，东北林业大学教授、中国工程院院士马建章，北京林业大学教授、中国工程院院士陈俊愉，也联名出台了一份专家论证意见书。
二、根本原因在于制度
在“合法处置公共财产学术研讨会”上，主持人王振宇在开场白中介绍说：这次研讨会的合作单位是四家，我们一起合作过许多事情，包括孙志刚案、孙大午案、南方都市报案等等。北京动物园不管拆也好，不拆也好，拆到这儿也好，拆到哪儿也好，我们所关注的是程序正义。对于北京动物园这一公共财产，我们老百姓有什么权力？当公共财产受到侵害时，应该由什么机构起诉？
因为有另外的会议要去参加，经济学家柯荣柱第一个发言：我的专业是经济学，法律方面所知甚少，只就公共财产谈一些看法。什么是公共财产？在经济学家看来，应该有两个条件，一是技术上的原因，一是制度上的原因。从技术上说，一个果农把果树种到离家很远的地方，因为照顾不到就可能会成为公共财产。再比如江河里的水，没有办法落实到个人，就应该算是公共财产。从制度上说，中国的土地由私有变为公有，又由公有变为私有，已经反复了好多次，这是由国家制度和国家政策决定的。张五常认为，产权是不可能绝对明晰的。尽管一个人拥有自己的器官，能不能出卖器官就是一个公共问题。个人可不可以安乐死，也是一个公共问题。
从制度上说，国有资产显然是公共财产，但是很难预防公有财产变成私有财产的行为。上亿元的国有资产让年薪几万元的人来管理，他就可能用各种高消费来挥霍公有财产。土地属于公有财产，但是实际上往往会被胆子更大的人用作其它用途。现在的问题是，由私人决策来决定和由公共决策来决定公共资源和公共财产，效果是完全不一样的。江苏铁本事件到底是在哪一环上出现了问题呢？土地是集体财产的时候，转让过程中价值就会被严重低估，这样必然会导致公共资源浪费和公共资产流失。对于城市规划中的公共土地，房地产商通过贿赂政府官员，就可以用比正当补偿更加廉价的代价获得土地。这里的根本原因就在于土地财产权在制度安排上的不合理。我想说的是，如果我们在初始环节减少扭曲的话，社会效益就会有所提高。如果说动物园是公益机构，公共决策的程序是什么？是由北京市民通过投票来决定，还是由北京市政府来决定？
社会经济生活中可以有两种规则：一个是侵权规则，人身权益应该受到严格的保护，不容许发生任意侵权的现象。一个是补偿规则，就是说我可以伤害你，然后再给你一定的补偿。动物园拆迁究竟是适用前一个规则还是适用后一种规则呢？我们从学理上能不能梳理一下，然后再来寻找可能的解决办法呢？
三、动物园搬迁的合法性论证
法学博士陈岳琴向研讨会提交了两篇论文，第一篇的题目是《北京动物园搬迁应有法律程序问题》，第二篇的题目是《北京动物园搬迁应进行合法性论证》。据陈岳琴介绍，她曾在5月22日阳光宪道等单位举办的研讨会上提出：关于北京动物园搬迁问题，有关政府部门在决策过程中至少应该经过三个程序，即专家论证程序、行政听证程序和接受人大代表的质询、询问和调查的程序。其中第一个程序应该包括技术和法律两方面的专家论证。从目前媒体上披露的信息来看，有关政府部门就北京动物园搬迁问题委托工程咨询公司进行了两个阶段的专家论证，邀请的专家包括城市规划、动物保护、动物园管理、城市交通、水利、园林规划、科普教育等等领域。可以看出，这是一个技术层面的专家论证。我们认为，对于北京动物园搬迁这样的重大行政决策，仅有技术论证是不够的，首先应该邀请法学专家进行合法性论证。其依据是2004年3月22号国务院颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》，该《纲要》提出了“合法行政”的要求，即“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行”，“对于社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的事项应该向社会公布，或者是通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见，重大行政决策在行政过程中要进行合法性的论证。”
陈岳琴在发言中认为：北京动物园的财产属于国有资产中的公共财产；其财产的所有权属于全体人民。因此，公众对北京动物园拥有基于所有权的终极使用权、管理监督权、处分权等等权力；人民代表大会经过全体人民一致同意授权代行这些权力。北京动物园搬迁实际包括拆迁、新建、原址重新开发三方面内容，搬迁的决策权与其说在政府，毋宁说在人民代表大会。而政府在执行人大的决策时，也要遵守上述法律。这样才能做到依法行政。
在结束语中，陈岳琴表示，她很高兴看到法学泰斗江平先生能够来参加这样一个公益会议，上一次有5位科学院和工程院的院士出台了一个论证意见，我们法律界的专家也可以出台一个专家论证意见。
四、动物园拆迁与公益诉讼
法律专家张星水在接下来的发言中表示：我主要从法律角度谈一下对这个问题的看法。我准备了一篇论文，题目是《动物园拆迁可能引起的公益诉讼》，北京动物园搬迁的暗箱操作引起了广泛的关注，我在论文中谈的是一个法律公同体对于拆迁事件所拟定的行动方案。这个动议是由许志永和陈岳琴提出的。公益诉讼既不是因私诉讼，也不是所谓的国家诉讼，原告与被告之间没有直接的利害关系，诉讼的标的是公共利益，像环境污染、政府部门的垄断经营、不正当竞争等等。国内已经有人尝试过公益诉讼，但是立法这一块还没有明确的规定。公益诉讼在法律健全的先进国家里做得比较好。按照我国的现行法律，人民代表大会有权对政府进行监督，但是监督权并不是诉讼权。有些学者希望赋予检察院公益诉讼的权力。也有人认为公益诉讼是对政府违法行政的司法弹劾，与政府提出的依法行政相吻合，应该让富于正义感的公民站出来维护公共利益。生活在北京的公民，特别是生活在动物园周边的公民，都可以提出诉讼，要求撤消这种不科学不合理的城市规划。通过个案也可以推进法律制度的改革，这也是阳光宪道的一个宗旨。我们也可以不叫公益诉讼，如果搬迁侵犯到了个人利益，这个人就可以出面启动诉讼程序，再通过研讨会和媒体的配合，转弯抹角地去实现它。
阳光宪道社会科学研究中心主任、法学博士许志永在发言中介绍，由于阳光宪道社会科学研究中心一直没有被政府部门注册登记，阳光宪道网站www.xianzheng.org一再被注销，被注销的理由是个人注册。我们现在被迫到香港去注册。如果再一次被注销，我们就打算好好来一次诉讼，不能老是这样被注销。接下来，许志永向江平先生提问说：“我们打算提出起草制订《动物园保护条例》的建议，以便进行特别保护，不知道国外有没有这个先例？”江平表示待一会再回答这个问题。
许志永继续发言说：“我对于北京市的希望是阳光操作。关于北京动物园搬迁已经有过两次专家论证，接下来还会有行政听证程序，最后还要经过人大表决，而且肯定能够通过。我们担心的是暗箱操作，这三个环节不透明的话，结果很可能是个错误的决策。有许多事情必须由政府来操作，只要政府能够公开操作，大家该关心的就会去关心了。动物园是很多北京市民都关心的事情。北京市政府居然要求保密，像这样的事情有什么可保密的呢？如果老百姓都反对，你为什么要做这么一件事呢？如果你做的是好事，又为什么怕老百姓知道呢？”
五、公益诉讼的学术界定
清华宪法与公民权利中心主任吴革发言说：我不太同意许志永的看法，我觉得经过大家的讨论能够让北京市政府思考一下：你不经过一个正当程序，怎么就可以随意处置公共财产呢？这样也就可以了。去年注销的国有不良资产有几千个亿，国家又把几百亿美元的外汇储备注入几家国有银行，这个事情比动物园拆迁更严重更重大。这样重大的财产处理，应该经过全国人大的批准。事实上，通过人大投票表决的只有一个三峡工程。有人说三峡工程是中央政府不敢承担责任，只好让人大来替它承担责任。我们并不是要阻止动物园搬迁，要是你去阻止它，它也会不高兴你的，而且也不一定就阻止得了。阻止不了这个个案，能够张扬一下法治精神也是可以的，至少有助于政府法律意识的提高和公众法律意识的提高。
另一个问题是对公共利益的理解比较模糊。关于嘉禾拆迁案件，我们可以联手做一个研讨会，嘉禾案件完全是一个强制性的暴力行政事件，我们清华大学宪政与公民权利中心到被抓的拆迁户那里收集到了一些材料。公益诉讼有广义和狭义之分。广义上的公益诉讼事实上不是一个诉讼而是一个活动，是政府组织、非政府组织以及各种民间团体和学术机构维护公共权益的活动。动物园正在酝酿阶段，你不能对正在酝酿的事情进行诉讼。我们现在做的这个事情就是广义的公益诉讼的一种。狭义上说，许多公益诉讼都是以个人受损害提起的行政诉讼。6月2号在北京大学有一个专门讨论公益诉讼的研讨会。大家一致认为公益诉讼是刑事、民事和行政诉讼之外的第四种诉讼，是我们目前的诉讼体制没有把它包含进去的、旨在维护公共权益的诉讼。现在有许多诉讼行为有公益诉讼的性质，而属于行政诉讼的范围。
王振宇在主持发言时强调说：“动物园就在我们天则所旁边，有时候动物园里的孔雀什么的还会飞到我们的院落里来。我们说动物园是公共财产，我们的法律和制度安排中却没有这方面的内容。当我们想抓住某个东西的时候，这东西却离我们很远。……”
六、法学泰斗的据实讲法
中国政法大学前任校长、法学泰斗江平先生发言说：天则所让我参加这个研讨会，我很感兴趣。我觉得这里涉及到几个问题。第一，公共财产这个概念在我们的法律中并不经常使用，以前统统叫国有财产。严格上说，国有的，全民的和公有的，并不完全是一个概念，今天就不谈这些了。西方国家中分为两类，一个叫公有财产，一个叫公用财产。我觉得这个是可以接纳的。公有财产并不是公用财产。中国政法大学的财产是公有财产，绝对不是公用财产。军队财产是公有的，绝对不是公用的。公用财产的一个很大特征就是为所有公民使用。我们过去也有过公用管理部门。现代文明产生以后，公有财产里面有非常重要的一类，就是公害财产或者说是产生公害的财产。台湾要新建一个核电站，这是一个可能要产生公害的企业，当地的居民就要求就核4进行公投表决。重庆石化那样的企业就不仅仅是公有的而且是有公害的企业。首钢对北京的环境就产生了很大的危害，这就是公共问题了。就动物园来说，第一，北京动物园是国有企业，它有自主经营权，人大也不能代替它从事经营活动。第二，它是有公用性质的国有企业。第三，动物园有一定的环境危害。第四，它是特殊的文物保护单位。文物可以单独立法，我们可以制定故宫博物馆法，但是《动物园保护法》我没有听说过。并不是说动物园就绝对不能搬，动物园要扩建怎么办呢？
第一个问题我们现在排除在讨论之外。政法大学就不需要进行全民讨论，是国家授权给它经营管理的。最重要的是第二个特征，北京动物园是公用性质的企业。我从小学起就是在这里认识动物的，它比北海公园更加大众化。现在越来越重要的是第三种，很多有毒有害的企业和设施对周边的民众隐瞒了。你不告诉我，就是很大的犯罪。老百姓的知情权是绝对应该保障的。我想去年SARS事件的重要教训就是要保障老百姓的知情权。这次做出的保密措施依然是去年非典时期的行政作风的延续。
第二个问题是决策权。我觉得我们的现有法律是不明确的。刚才吴革律师提到三峡工程在七届人大表决通过的事情，我当时参加了讨论和表决。现在仍然有一个问题没有解决，就是三峡工程为什么要在人大通过？当时就有人说三峡需要在全国人大表决通过，省里面的那些工程是不是也应该在省人大表决通过呢？现在我也会问：南水北调工程比三峡工程的规模还要大，为什么不在人大通过表决呢？标准在哪里？谁来确定呢？
我记得原来的《监督法》里是要写进去这些事情的。一个是预算一个是工程。可惜《监督法》一直没有通过。西方议会讨论国家预算是一个铁的东西，议会授权政府花多少钱就只能花多少钱。我始终觉得像首钢和动物园的搬迁需要人大来通过，再不行还可以公投呢？世界各国包括我们的台湾地区，就是这样做的。台湾的核4让全民公投，我们就不能说它不好。决策的关键问题是我们的《监督法》出不来，《监督法》里面还有宪法监督，这个事情俞梅荪参加了。《监督法》出不来，我们始终没有在程序上完善解决的办法。公益诉讼我没有研究，刚才吴革的说法还是很科学的。难就难在即使作出了搬迁动物园的决定，谁也不能说搬迁就绝对错了。尤其是现在的《行政诉讼法》只规定了具体的行政行为，没有规定抽象的行政行为如何进行诉讼？如果程序没有问题，实质内容也很难说就是正确的。三峡工程有700多人投弃权票，还是通过表决了。这个事情是对还是错，现在还不能下结论。广东白云机场搬迁后进行商业开发是合理的，如果北京动物园搬迁后进行商业开发建高级别墅，我个人就说它是绝对错误的，但是我不能说它是违法，我也没有办法阻止这个事情。
作为与会嘉宾，曾经在中南海从事10年立法工作的俞梅荪没有发言。在会后的聚谈中，俞梅荪表示：“三峡工程在人大表决通过这件事，并不是依法行政的个案，而是中央政府根本就没有依法行政的法定程序的证明。中央政府想要全国人大投票通过，就让它投票通过，不想让它投票通过，就根本不让人大进行投票。”
笔者认为，中国各级政府部门的依法行政，必须从国家主席胡锦涛和国务院总理温家宝开始做起，中国各级人大的依法监督，也必须从全国人大委员长吴邦国做起。如果做不到依法行政和依法监督，首先应该引咎辞职的就是胡锦涛、温家宝和吴邦国，而不应该是某个部门或某个省市的替罪羊，更不应该让像铁本公司那样的民营企业家一次又一次地充当政府决策的牺牲品和殉葬品。当下中国社会中最为根本的问题，就是自称代表最广大人民利益的中国共产党，不允许被强制代表的最广大的中国公民依法监督党和政府的代表权，以至于连十年前就已经着手制订的《监督法》，也迟迟不能颁布实施！！
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作者为独立撰稿人，居中国
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