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 泛蓝联盟主要成员、博讯记者张子霖（原名：张施霖）涉及的一个已经被派出所侦结、处理过的感情案，又被湖南溆浦检察院第二次审理判决。张子霖被判，显然和他的政治和新闻活动有关。以下是谢福林提供的二审辩护词：
关于张施霖涉嫌敲诈勒索上诉一案二审辩护词
（张施霖的辩护律师提交）
湖南省怀化市中级人民法院
尊敬的审判长、审判员：
我们受本案被告人张施霖之父张良其的委托和北京莫少平律师事务所的指派，并经被告人张施霖本人同意，在张施霖涉嫌敲诈勒索上诉一案中继续担任其二审辩护人。我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第35条规定的辩护人的职责，依法维护张施霖的合法权益。接受委托后，我们多次会见了被告人张施霖，认真审阅了湖南省溆浦县人民法院（2007）溆刑初字第150—3号《刑事判决书》（以下简称“一审判决”）及相关证据材料，现结合本案事实、证据及一审庭审情况，提出以下二审辩护意见：
辩护人认为：一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不充分，且本案已经由公安机关进行过行政处罚，故不应以“敲诈勒索罪”追究张施霖的刑事责任。
一、一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的事实不清
1、一审判决对“张施霖威胁唐鲜艳的时间”未查清
一审判决认定：“自2005年11月开始，被告人张施霖先后多次发短信或打电话给唐某，以要公布唐某的裸照进行威胁，敲诈唐某钱财。”
但是，根据张施霖的供述，张施霖在2006年9月5日的《询问笔录》中承认给唐鲜艳发送过带有威胁内容短信的时间为“去年11月份”即2005年11月（见张施霖2006年9月5日的《询问笔录》第3页），而其在2007年5月29日的《讯问笔录》中则承认给唐鲜艳打电话或发短信威胁的时间是“农历2005年底”（见张施霖2007年5月29日的《讯问笔录》第3页）、在2007年5月31日的《讯问笔录》中也承认给唐鲜艳打电话或发短信威胁的时间是“2005年底”（见张施霖2007年5月31日的《讯问笔录》第2页）；同时，根据被害人唐鲜艳的陈述，唐鲜艳在2006年9月5日的《询问笔录》中承认张施霖给其发短信进行威胁的时间是“在去年过年时”（见唐鲜艳2006年9月5日的《询问笔录》第2页）、在2007年5月19日的《询问笔录》中承认张施霖给其打电话进行威胁的时间是“2005年接近年底时”（见唐鲜艳2007年5月19日的《询问笔录》第3页）、在2007年6月2日的《询问笔录》中承认张施霖给其发短信进行威胁的时间是“去年春节前几天”（见唐鲜艳2007年6月2日的《询问笔录》第2页）。
从上述张施霖、唐鲜艳的笔录中可以看出,张施霖打电话、发短信威胁唐鲜艳的时间应该是在“农历2005年底”的那段时间，而一审判决对此并未查清。
2、一审判决对“唐鲜艳给张施霖的1万多元钱，到底是不是慑于张施霖的威胁”的事实未查清
一审判决认定：“唐某被迫于2005年11月17日至2006年5月31日，通过溆浦农行网点给被告人张施霖银行卡汇款4次共计人民币10521元。”
但是，根据唐鲜艳的陈述，在2006年9月5日公安机关第一次对其所作的《询问笔录》中，唐鲜艳承认“他（指张施霖）在去年过年时给我手机发过信息想敲诈我，要我给他的银行卡里打钱，否则就把我和他之间的事曝光，但我没有给他钱”（见唐鲜艳2006年9月5日的《询问笔录》第2-3页）；在2007年5月19日的《询问笔录》中，唐鲜艳也承认，农历2005年年底，张施霖打电话威胁唐鲜艳，让唐鲜艳寄钱给他用，唐鲜艳说没钱，张施霖就又多次发短信威胁，唐鲜艳最后表示“这次我就对他（指张施霖）讲，要怎么样随便你，我没有给他钱”，并且“2006年春节后怕他继续骚扰我，找我要钱，我就把手机号码换了”（见唐鲜艳2007年5月19日的《询问笔录》第3页）。同时，根据公诉机关提交的《张施霖银行帐户流水账》显示，代码为“1001”的帐户户主唐鲜艳分4次给张施霖汇款共计1万多元的时间是2006年的4、5月份，而不是在“农历2005年底”。由于张施霖打电话、发短信威胁唐鲜艳的时间是在“农历2005年底”，而唐鲜艳分4次给张施霖汇款共计1万多元的时间是2006年的4、5月份，因此，两段时间相差三四个月。在2006年4、5月份的这段时间里，没有证据证明张施霖继续对唐鲜艳进行威胁。唐鲜艳给张施霖的1万多元钱，实际上是唐鲜艳在更换了新的手机号码，张施霖又重新与其取得联系并修复关系之后的期间给的。
由此可见，唐鲜艳给张施霖的1万多元钱，并不是慑于张施霖的威胁，而一审判决对此并未查清。
3、一审判决对“张施霖是否因本案而曾经受到行政处罚”的事实未查清
一审判决认定：“辩护人在庭审中提交的银行汇款凭证，能够证明2006年9月7日被告人张施霖的朋友汇款1500元的事实存在，但不能证明公安机关因本案对被告人张施霖作出治安处罚决定，故辩护人的该辩护意见不能成立。”
但是，在庭审中，辩护人提交了被告人张施霖的朋友徐涛的汇款凭据和证人证言证实：张施霖因本案而曾经受到溆浦县公安机关行政处罚。对此，公诉人也表示“没有查实，没有意见”（见2008年2月20日的《法庭审理笔录（第一次）》第10页）。
对于溆浦县公安机关没有给张施霖出具书面的《行政处罚决定书》的问题，辩护人当庭提出，“这个责任不在被告人，而在于公安机关”（见2008年2月20日的《法庭审理笔录（第一次）》第10页）。既然不给张施霖出具书面的《行政处罚决定书》是由于溆浦县公安机关不依法行政造成的，那么，就应当由溆浦县公安机关承担相应的责任。因此，不能因为溆浦县公安机关没有给张施霖出具《行政处罚决定书》而否认已对张施霖进行过行政处罚的事实。
由此可见，张施霖曾经因本案受到过溆浦县公安机关的行政处罚，而一审判决对此并未查清。
二、一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的证据不充分，根据“疑罪从无”的原则，应宣告其无罪
（一）一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的主要证据前后矛盾
1、张施霖的供述前后不一致
（1）在张施霖2006年9月5日的《询问笔录》中，张施霖承认敲诈了唐鲜艳近1万元钱（见张施霖2006年9月5日的《询问笔录》第3页）。但是，在2007年5月29日的《讯问笔录》中，张施霖则强调向唐鲜艳提出借1万元钱开手机店时，只是让唐鲜艳“想想办法，尽量去凑点钱”（见张施霖2007年5月29日的《讯问笔录》第3页）。由此可见，在这1万元钱的定性上，张施霖的供述前后矛盾。
（2）在庭审过程中，张施霖当庭供述：自己从来就没有给唐鲜艳拍摄过裸照，对于此事，唐鲜艳是明知的；唐鲜艳给自己的1万多元钱是向唐鲜艳的借款。由此可见，张施霖的当庭供述与其以前向公安机关所作的供述相矛盾。
2、唐鲜艳的陈述前后不一致
（1）在公安机关2006年9月5日第一次对唐鲜艳所作的《询问笔录》中，公安机关问唐鲜艳“你是不是怕张森（指张施霖）把你们的事情曝光才给他钱的”，唐鲜艳表示“不是”；公安机关又问唐鲜艳“那你为什么要给张森那么多钱”，唐鲜艳表示“我想帮帮他”（见唐鲜艳2006年9月5日的《询问笔录》第3页）。
（2）唐鲜艳在2007年5月19日的《询问笔录》承认，2005年年底以前，张施霖到过唐鲜艳家三四次，临走时，唐鲜艳每次都主动给其两、三百元钱作路费（见唐鲜艳2007年5月19日的《询问笔录》第2页）。2006年的7月份（注：根据公诉机关提交的《张施霖银行帐户流水账》显示，2006年的7月份，代码为“1001”的帐户户主唐鲜艳根本没有给张施霖汇过钱），张施霖打唐鲜艳新的手机号码，说要开一个手机店需要向唐鲜艳借点钱，唐鲜艳不同意，张施霖就威胁要公开唐鲜艳的照片，要去找唐鲜艳的女儿和丈夫。唐鲜艳没有办法，于是就给张施霖寄了8000元（见唐鲜艳2007年5月19日的《询问笔录》第3-4页）。但是，唐鲜艳在给张施霖寄这些钱时，又表示“我当时跟他（指张施霖）讲，这8000元钱有3000元是我自己的，我给他，还有5000元是借同事的，要他还给我，当时他答应了”（见唐鲜艳2007年5月19日的《询问笔录》第4页）。
（3）在公安机关2007年10月31日对唐鲜艳所作的《询问笔录》中，唐鲜艳承认给张施霖钱的原因是“很不心甘情愿的，心怕他（指张施霖）作出一些对我不利的事情来”（见唐鲜艳2007年10月31日的《询问笔录》第2页）。
（4）在溆浦县人民检察院2007年12月7日对唐鲜艳所作的《询问笔录》中，公诉机关问唐鲜艳“5月份，你分多次寄了8000余元钱给张施霖，是借给他还是给他？”唐鲜艳表示“有5000元还是6000元是借给他的，其他的是给他的”；公诉机关又问唐鲜艳“你是否问张施霖还过”，唐鲜艳表示“问过二、三次要张施霖还钱，都是打电话，他只是讲我会还的，就是不还”（见唐鲜艳2007年12月7日的《询问笔录》第2页）。
（5）在公安机关2008年1月15日对唐鲜艳所作的《询问笔录》中，唐鲜艳承认“被张施霖敲诈去了1万多元钱”（见唐鲜艳2008年1月15日的《询问笔录》第1页）。
分析以上材料可知，在唐鲜艳给张施霖1万多元钱的定性上，唐鲜艳的陈述前后矛盾。
（二）唐鲜艳出具的《收条》应依法予以采信
2007年11月24日，唐鲜艳在收到张施霖家属退给其的6000元钱时，出具了一张《收条》特别声明：“收到张施霖现金陆仟元整（6000元）（归还原借款）”（见辩护人向一审法院提交的证据之一—《收条》）。在公安机关2008年1月15日对唐鲜艳所作的《询问笔录》中，唐鲜艳又表示《收条》是在被迫的情况下出具的（见唐鲜艳2008年1月15日的《询问笔录》第2页）。由于唐鲜艳出具的《收条》，属于书证，而公安机关对唐鲜艳所作的《询问笔录》，属于被害人陈述，根据证据规则，书证的证明力一般大于被害人陈述，因此，《收条》的效力应高于公安机关对唐鲜艳所作的《询问笔录》的效力。同时，由于在本案中没有其他任何证据证明《收条》是唐鲜艳在违背其意愿的情况下被迫出具的，因此，对唐鲜艳所出具的《收条》的效力，应依法予以采信。
综上，在张施霖的供述和唐鲜艳的陈述前后不一致的情况下，唐鲜艳汇给张施霖的1万多元钱到底是不是慑于张施霖的威胁，公诉机关并没有其他证据加以佐证。由此可见，一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的证据不充分，根据《刑诉法》第162条第3款“证据不足不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，应该宣告其无罪。
三、公安机关对张施霖的行为已经作出过行政处罚，根据“一事不再理”的原则，不应再去追究其刑事责任
（一）根据“一事不再理”的原则，从维护国家公行为公信力的角度看，不应将张施霖的行为认定为犯罪而去追究其刑事责任
2006年9月5日，张施霖因曾向唐鲜艳要钱而给其发送过一些具有威胁内容的短信一事，被溆浦县公安机关留置30多个小时，扣留了张施霖一部手机，并对其罚款1500元（见辩护人向一审法院提交的证据之二—徐涛的《证人证言》及《汇款凭据》）。事隔9个月之后即2007年5月30日，溆浦县公安机关又因同一事由再次对张施霖予以刑事拘留。这样，张施霖的同一行为，承受了国家公权力的两次追究，有违“一事不再理”的刑法原则。
既然溆浦县公安机关于2006年9月5日对张施霖的行为做出了行政处罚并已执行完毕，这就充分说明，本案已经结案。溆浦县公安机关行使的是国家公权力，如果允许公权力“朝令夕改”、“反复无常”，则必将使国家公信力丧失殆尽，程序公平与正义也将荡然无存。因此，溆浦县公安机关作出的行政处罚决定应该具有公信力，不应再追究其刑事责任。
（二）从刑法的谦抑性原则角度看，本案不宜认定为犯罪
１、按照现代法治刑法的价值观，刑法应当体现一种宽容的精神，这种精神给人类带来仁慈和进步，促进人类文明的发展，这种宽容的精神就是刑法的谦抑性原则。
刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能将其规定为犯罪并处以刑罚。因此，运用刑法手段解决社会冲突应具备两个条件：一是危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。依照谦抑性原则处理有关案件时，要有利于被告人，当重罪与轻罪界限模糊时按轻罪处理，当罪与非罪的界限模糊时按非罪处理。
2、具体到本案，张施霖确实给唐鲜艳发过一些具有威胁内容的短信，但是，唐鲜艳在收到张施霖的威胁短信时，并没有慑于威胁而汇钱给张施霖。由此可见，张施霖的这种行为的社会危害性较轻，完全可以通过行政处罚及承担民事责任的方式而不必通过刑事处罚来达到制裁的效果。
四、本案程序上存在严重瑕疵
1、公安机关的《接受刑事案件登记表》显示，溆浦县公安机关于2006年9月5日已经将本案作为刑事案件予以受理，但是，直到2007年5月28日才批准正式刑事立案，这违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第159条的规定“对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当在二十四小时内，经县级以上公安机关负责人批准，签发《移送案件通知书》，移送有管辖权的机关处理。”
2、本案中，溆浦县人民检察院在本案一审庭审前仅向一审法院移送了张施霖“有罪”的各种证据，而对于张施霖“无罪、罪轻”的各种证据，并没有随案移送。辩护人认为，溆浦县人民检察院仅移送张施霖有罪的证据，违反了我国《刑诉法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定；同时，溆浦县人民检察院没有随案移送张施霖无罪、罪轻的各种证据，从而没有给辩护人质证的准备时间，严重侵犯了张施霖依法享有的辩护权！
3、由于被害人唐鲜艳作为本案的一个关键证人，其汇给张施霖的1万多元钱到底是不是慑于张施霖的威胁，只有在唐鲜艳本人到庭的情况下，才能调查清楚；同时，由于唐鲜艳的陈述前后矛盾，本案的辩护人和被告人张施霖均申请一审法院传唤唐鲜艳出庭，因此，唐鲜艳有义务出庭接受法庭的调查、质证。但是，一审法院在唐鲜艳完全具备出庭作证的能力和条件的情况下，竟然准许其不出庭，这违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条的规定“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的”。
基于上述事实和理由，辩护人认为，一审判决认定张施霖构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不充分，且本案已经由公安机关进行过行政处罚，请求贵院依法宣告其无罪或者对其免除刑事处罚。
二审辩护人：北京莫少平律师事务所莫少平律师
马纲权律师
2008年4月11日
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