“中国民主转型路径探讨”征文


杜光先生发表《两种不同的法治模式——在“关系与法治”研讨会上的发言》一文，非常自谦和欣喜地谈到法治思想的薪火传承，也对讨论、传播普世法治模式提出了要求。本文正为响应先生的号角而作。

如果以“普通法法治”（或“英美法法治”）模式和“大陆法法治”模式为法治模式架构，先生提及的两种法治模式都应归入“大陆法法治”模式，因为他们都认为社会是人通过理性这一唯一力量建构出来，在法律哲学层面，他们都属法律实证主义范畴，第一，两者有共同的逻辑前设，即法律仅指成文法；第二，成文法的内容是统治者或订约者的主观意志；第三，对统治权的批判、对公民权的捍卫都脱离真正的人性和真正的社会性。法律实证主义否定法律规则的客观性和正义标准的客观性，从而否定普世性的存在，名曰实证，其实不然。

其法哲学的谬误和危害具体表现在以下两方面：

人性方面，第一，认为人性仅指理性，忽视人性中理性不及的属性或组成部分；第二，认为人的理性高于一切，高于客观法律规则；第三，认为理性力量无所不能，可改变一切；第四，因前三个谬误，理性至上决定“高”理性的人应高地位，掌权力，甚至专擅权力。于是，生成人奴役人的制度。其实，理性力量永远只是解决问题的一种力量，并不是决定性力量，以理性的差别或派生的差别区别待人是错误的。人是契约的动物，但人首先是遵循客观规则的动物，正是法律规则的客观先在，决定人有自由、平等的价值，即使通过契约也不可改变。但契约法治模式，因为承认契约优先，却可能做出这种改变。

社会方面，第一，视社会为契约而成，其前提必然是社会已被订约者所全部认识，或者订约者能全部认识新的社会；拟或社会仅指订约者认识或认同的那一部分，其余部分应该消除（该思想在盛行的地方已造成多起空前大劫难）；第二，无视社会由“自然”、“人为”和“人之行动而非人之设计”三个范畴组成，特别是无视最为重要的第三范畴而流于片面；第三，忽视社会中居人性之上的客观法律规则。对这些谬误未加以深刻反思，不仅在过去当有人放着桥不让走，偏要驱使我们摸石头过河时，我们无言以对，丧失话语权，而且在当下使我们没有知识上的底气选择普通法法治模式。

根据普通法法治的法哲学解释，是因为人的理性有限或知识有限，社会又总有人认识所不及的地方，所以，社会具有相对独立性，而且这种独立性因人无法克服的缺陷而具有高位阶性，决定这部分独立社会进程的法律规则从而具备了客观性。因此，法律规则先于人的认识而存在。而且就人与法律规则的关系而言，是法律规则决定人的生活，决定人群的繁荣；法律规则有自己的高位阶的进步之路，并不操纵在人的手中。

因此，本文倡导尊重法律规则客观先在的“普通法法治”模式。但不界定该模式的定义，只阐述该模式对中国的普世意义。正因为普通法法治模式承认规则的客观性，才有谈普世性的前提，如果规则是主观的，那么各有各的主观，自然就没有普世性可言。

对普通法法治模式进行理论归纳的集大成者非哈耶克莫属。他出生在欧陆中心城市维也纳，接受大陆法教育并获得法学博士和社会学博士，担任奥地利经济研究所所长；接着在英国、美国两个普通法法治国任教授，后又到联邦德国任教授。他出入两种法治模式最成功的国家，最终从赞同“大陆法法治”模式转为赞同“普通法法治”模式。这种转变，对我们有不一般的意义。

普通法法治国是不成文法，有论者认为我国是成文法，“法律移植”会水土不服。这是错误的。我国根本就不是成文法。以刑法为例，关系到每一项罪名的规定、每一个案件的审判的主客观相统一的定罪原则和犯罪构成规则，没有任何一部成文法予以明确规定。而该模式在过去香港的伟大成功更是经验证明其普世意义。

普世法法治已进化出成熟的国家制度，形成了正确解释多种进步力量的理论。这些制度和理论，对解决我国问题是极为重要的资源。很多人总认为中国的问题太复杂，将来也难以解决。这种看法是错误的。其错误根源在没有区分“人为”与“人之行动而非人之设计”两个范畴，并将“人为”范畴覆盖更为广泛的“人之行动而非人之设计”范畴，在两个范畴下一盘很大的棋。本文认为，以国家与市民社会的二元结构（可看成是社会范畴三分法的简化）做基础，中国问题相应分为国家制度问题和市民社会两个问题。国家应有哪些架构、架构的组成部分如何运转等问题，我国有深刻的反面教训应吸取，国际上有普世法治可依。社会问题主要是防止社会被国家控制，要保持社会的独立性以让各种自由力量的机制发挥作用，即历史上的与民休息。可见，力行普通法法治，中国问题不难解决。具体分述如下：

普通法法治模式树立国人对自己的信心。该模式其实是既相信人性中理性的力量，也相信人性中非理性的力量。我们常担心的素质问题，多指理性方面的指标，在自由民主制度里，不存在素质高低问题。解除枷锁，从被管、需管、要管的状态中解放出来，人性的自由力量自会解决个人的、人与人之间的问题。

普通法法治模式有助于树立国人对中国社会的信心和对法治的信念。“宁为太平犬，不为乱世人”。现在有人恐惧专制结束后，社会会动乱、会倒退，不如安于现状；这种观点是完全错误的。社会本身“有法有天”，专制侵入作乱，才会“无法无天”。政权是个怪兽，不把它关进笼子，就会入侵社会，危害民众。如果让国家到回归健康、自然、管事最少的状况，社会依靠法治与宪政实现自我稳定和发展，会自动走向安定繁荣。

套用哈耶克的一句话作为结尾，在那些直接经历过专制统治的国家拟或正在经历的国家中，越来越多的人（包括哈耶克）从这种经验中更为明确地认识到自由社会赖以实现的条件——普通法法治。