很高兴能跟大家交流我自己最近做研究的一些感想。北大法学社的活动跟共和国有关系,所以我就选了这么一个题目。但我所讲的共和国,不是这个活动所瞄准的共和国。中国的民主共和国应该已经建立了97年,而不是60年。当然,这个问题让我们做研究的时候比较困扰。但要从学理的角度探讨,究竟中国的民主制度和共和制度是怎么运转的,我们就要更多地把目光投向1911年之后的中国,可能那个时代比现在更像共和国。历史的部分是我讨论的重点,但我会从理论的角度进行讨论,最后会讲一点现实的问题——现实总是让人比较悲观的。
理解现代建国事业
我要讲的理论,大家都比较熟悉,我简单讲一讲。我的想法来自最近的研究:现代中国建立现代国家的事业是怎么展开的?研究的核心概念是“立国”。现在,高全喜、陈端洪等人都在讲这个概念,我也凑个热闹。立国就是建立现代国家,我从历史的角度来界定,中国士大夫群体是从1895年甲午战败开始,有了建立现代国家的意识。在此之前,虽然有中西交通,士大夫也了解到西方的民主、议会制度、总统制等等,但基本上没有形成完整的建立现代国家的意识。从康有为的保国会提出保种、保教、保国看得出,他已经意识到中华文明的秩序面临着整体的危机。这个危机不是像以前修修补补、敲敲打打就可以解决的,这是整体性危机,必须要有整体性解决方案,这个方案就是建立现代国家。我的基本理论框架是把建立现代国家分成三个方面:
第一方面,我把它称之为立教。听起来比较古怪,其实就是指精神秩序的重建。思想史上对此有很多研究,像林毓生先生的“中国意识的危机”,比如康有为的“保教”。他们意识到中国的文化、或者叫儒家传统、或者叫中国人的精神世界,这个时候已经面临非常严重的冲击。那么怎么样再重新建立精神秩序、文化秩序、道德秩序,就构成他们要讨论的最重要的问题。
第二方面,我把它称之为立法。这不是说制定法典,而是要制定一整套“国内普通法”,这又是我发明的概念。我把英国的普通法概念给予普遍化、一般化的处理。任何共同体要建立现代国家,就必须要在原来基于地域性、身份性或者亚文化等意义上的习惯法之上,建立一套普遍适用于所有国民的法律体系。不同国家建立这样的法律体系有不同的路径。比如英国是普通法的路径,德国和法国是制定民法典的路径,苏联是通过革命的手段颠覆原来所有的法律、制定一套革命的法律体系。从这个指标来判断,中国现在还没有建立起一套现代的国内普通法体系,因为我们最欠缺的是能够普遍执行人大所制定法律的司法体系;现在的司法体系事实上不能够向国民提供普遍的保护。广州市前城管支队队长就讲:“我们必须要有城管,否则傻瓜都会来广州。”他的意思是,除了广州的聪明人之外,外地的一切傻瓜都不许在广州生活、居住。这意味着什么?这意味着,中国不是统一的现代国家,因为人民在这个地方不能得到宪法的普遍保护。严重的问题还在于,广州这个官员说了这句话之后,没有任何人有任何渠道去寻求救济。没有宪法法院,人大也不对地方政府的歧视性的法律进行审查。所以,中国现在法律没有统一,并不是一个现代国家。
最后一个方面是立宪,这个问题不用太多地讲。就是建立宪政制度,安排权力的结构和解决公共问题的程序。
这三块就是建立现代国家的内容。中国建立现代国家的努力已经进行了一百多年。我之所以去讨论绅士的问题,也是来自于基于建立现代国家的问题意识。
绅士与建国
我们要问:谁在建立现代国家?这是我今天要讲的重点。为了从理论上回答这个问题,我尤其会去探讨英美的情况,看在那里,是谁在建立现代国家。一个初步的观察结论是:英美现代国家是由绅士建立起来的,而苏联、法国大革命,包括中国后来的革命,它们的现代国家不是由绅士,而是由其他人群建立起来的。立国主体的不同导致了最终所建立的现代国家性质上有根本不同,这些国家后来的运行也完全不同。从经验上也能看出,英美的现代国家基本上保持了稳定;法国大革命之后换了好几个宪法;苏联崩溃了;中国将会怎么样呢?这些经验提出了一个问题:为什么会有这样的差异?我找到了部分的答案:这跟国家是怎么样建立、由什么样的人建立有关系。如果现代国家是由绅士建立起来的,那么,国家就可能真正建立起共和的制度;如果不是由绅士建立起来的,那么国家就有自我毁灭的倾向,必然要持续不断地革命,就像法国和中国一样,自拆台脚,直到自己把自己颠覆为止。
接下来讨论,为什么绅士跟稳定的共和国、持续的现代国家之间有这样正相关的关系?我想进行一点理论的讨论。在《联邦党人文集》第39篇中,麦迪逊区别了民主制和共和制:民主制就是指直接民主,像卢梭所向往的日内瓦共和国,或者更小的乡镇、市镇,或者希腊的城邦,几千个市民聚集到一起讨论公共事务。这样的直接民主事实上没有政治,也没有政府,因为这是完全是不必要的。人民、公民群体作为小型共同体成员,完全可以随意废止自己制定的法律,也可以随意更改发布的政令。从理论上来讲,卢梭所设想的小共和国,没有政府可言,那里也没有法律,因为像卢梭所讲的,法律就是公民的意志,而意志是可以随时变动的。人民这个主权者不受任何东西限制,当然也不受自己的限制。所以,小共和国实际上不是政治共同体。
我本来以为陈端洪要来,还想跟他讨论一下政治究竟是什么含义。他讲“政治的宪政主义”,批评我提出的“司法的宪政主义”。我想跟他讨论,政治是什么。在我看来,主权和政治根本就是冲突的,共同体如果有主权,那么肯定没有政治。当然这个需要进一步的论证。只有当共同体没有主权,它才有政治可言。就像麦迪逊所说,只有在代议制共和国、代议民主制下才有政治。为什么?因为这个时候,才会有政治家群体。什么叫政治?政治家所从事的事业就叫政治。如果是主权者的话,他完全只服从于自己的意志,那就没有政治可言。像麦迪逊所讲,代议民主制是唯一可行的民主制;直接民主制不是民主,只是主权者自己可以任意而为的怪物,它既不是共和国,也不是政治共同体。
接下来我要问:代表是谁?当然,我们可以说,选民们投票选举出来的人就是代表。接下来还要追问:选民们所选的候选人究竟是什么人?为什么选民会投这些候选人的票?这就需要区分选举制下正式的代表与“自然代表”。为此,需要讨论柏克在讨论法国大革命时所谓的“自然贵族”的概念。自然贵族就是支撑正式代表的“自然代表”。
这是我跟陈端洪他们对政治概念的理解的不同之处。在我看来,政治是从社会自然延伸到公共治理领域的,社会的自然代表本身就创造了某种政治,比如进行自治,一个个不同类型的小型共同体的自治。这样的社会就构成了迈克尔•波兰尼所说的多中心治理秩序。多中心治理秩序是民主和共和国的基本模型,或者说是它的内核、基础。共和国必然是多中心治理秩序。我这样的理解肯定跟古典的共和主义有根本的差别。我是以大共和国作为描述的对象,跟一般共和主义所讲的共和国有很大的区别。
大型共和国必然是多中心的治理秩序。多中心的含义是什么?社会本身是异质的,它可能有各种各样不同的组织。人们因为不同的价值、追求不同的目的,结合成了很多自然的和人为的组织和社团,比如说家庭,行业组织,各种各样的俱乐部,娱乐、消遣性组织,还有慈善、公益组织等等。这些组织都在行使着在一定范围、一定层次的不同主权、治理权。在大型共和国里,主权是多元的,甚至可以说有无数的主权。宪法不是要设立最高的主权,而是要协调这些不同的主权。我们看美国的宪法,从根本上说是在协调联邦政府和州政府之间的关系。美国立国时候是14个主权(联邦政府加13个州),现在是五十多个主权。把它再拓展,如果再联想到托克维尔的市镇,那就会更多,可能对几千个、几万个主权都要协调。宪法的目的是要协调不同的主权之间的关系,而不是要把联邦政府设定为最高的或者唯一的主权。
由此可以看出,宪政的秩序必然是多中心的治理秩序。这个秩序构成共和国的基础,而这个秩序的节点就是绅士,他们是自然代表。大多数多中心治理的主体甚至不一定是民主的,比如家庭是一个治理的主体,是社会的和市场的主体,而家长不需要选举。还有某些类型的宗教组织,也未必是民主选举。其它娱乐或者什么样的活动组织,完全是商业化运营,谁掏的钱多,谁就是管事儿的人,而不是说通过投票选举选出代表。通过如此这般不同的渠道,形成了社会的领导者。他们构成了绅士群体,他们就是共和国治理的一个个的节点。
托克维尔特别讨论了法律家在共和国治理中的作用。托克维尔在《论美国的民主》第二部分第八章探讨了法学家精神怎么样平衡美国的民主制度。托克维尔所讨论的最根本的问题是,怎么样防止民主被滥用,也就是怎样防止多数人的暴政。不仅是这一章,托克维尔这本书,都在讨论限制民主的一些办法,其中一个是自治,另一个就是法律。这本书对法律和司法在美国政体中的作用,可能比任何人都强调得多。我倾向于认为,托克维尔的书中隐含了我跟刘海波博士提出的概念:两权分立的宪政框架——判断权和统治权,或者说法律和统治。托克维尔特别强调了从基层法院一直到联邦最高法院所具有的政治功能。不仅整个社会的秩序是由司法体系来塑造和调节的,最为重要的政治秩序也是由司法来调节的。不管是基层的法院还是联邦最高法院的法官,托克维尔直接把他们比喻成美国民主社会里的贵族;更合适的是把他们称之为绅士。他们凭借他们的知识获得社会的领导权,通过他们的技艺理性来调节社会最基本的关系,这样的活动合乎我所定义的绅士。
我对古典的共和主义有一个想法:即使在古希腊的民主制度下,那样小城邦的共和国里面,我们也很难指望每一个公民都具有公民的美德。在那样的共和国里,你所能指望的也只是公民中间的绅士,也即公民中间具有公共精神的人,而不是指望每一个公民参与城邦治理。比如希腊几千个公民里面,也许热心公共事务的就那么几十、几百人,他们就构成了自然地进行统治的群体。
刚才主要是以美国为例讲绅士的治理。在多中心治理秩序中,像美国现代国家的建立,基本上是社会自然的生长,而不是我们在中国语境里理解的革命。我在后面会比较几种不同的革命形态。
传统中国的绅士与治理
现在讲传统中国的绅士与绅权,其实也是想讨论:中国立宪政治的主体,实际上是有某种传统的基因的。中国的传统也许跟民主政治和宪政不是直接冲突的。如果中国文明保持了足够的连续性的话,中国建立宪政制度反而会更容易一些。
回到历史。首先要区分士人和绅士之间的不同,余英时先生对我的研究影响比较大。士人比较容易理解,比如通过科举考试掌握某种知识,我们通常把他称之为知识人。作为绅士,除了有知识之外,还需要具备两个要素:一个是道德,这是他在社区里面获得权威的内在要件;还有一点是治理的能力,管理公共事务(不管是小范围还是大范围的)、管理社会及政府的能力。
知识、道德和治理的能力之间存在互动的关系。人们的目的是成为绅士,或是成为专家,不同目的下获取知识的对象就会有很大的差异。如果目的是从事政治实践,那么你所追求的知识一方面需要非常整全,因为你要对社会有全面的理解;但另一方面你所获得的知识又必须特别具体,因为只有这样你才知道怎么去做。由需要的知识支持的人和一般的文人或者现代的知识分子有非常大的差异。绅士具有一种特殊的心态或者特殊的思考方式,用一个词概括叫绅士的心智。这和现代知识分子以及传统的普通士人是有区别的。并不是古代所有的士大夫都可以称之为绅士,只有具有绅士心智的人才算是绅士。
接下来我讲一下中国历史上四次伦理的自觉,也就是绅士意识的自觉。这是我今天写文章的时候才发现的,现在跟大家简单讲讲。
第一次是孔孟时代。我的起点是从春秋的封建时代开始。封建时代是什么时间?只要你不把它当成秦以后就行。春秋是比较典型的封建时代。在封建制下其实没有知识分子,凡是识字的人都是贵族,他们本身就是社会的治理者,本身就行使和拥有政治权力,他们是中国古代绅士的原型。绅士就是贵族在现代社会的遗存。
到春秋晚期,就像欧洲的十五、十六世纪一样,随着战争规模不断扩大,战争技术不断发展,封建秩序逐渐瓦解。在瓦解过程中出现了“专家”群体,他们要么是军事专家,比如吴起,要么是外交专家。这些人可以简单的称为知识人或者专家。孔子意识到了社会要发生根本性的转变,礼崩乐坏,新的专制秩序正在形成。因为专家是跟专制君主结合在一起的,跟欧洲的历史一样,像马基雅维利这些专家都是跟专制君主共生的。启蒙知识分子都是跟专制君主同时出现的,启蒙知识分子和专制君主之间有非常直接的关系。
孔子和孟子都看到了专制的秩序正在形成,他们所做的就是要唤起“君子”的自觉。他们都讲君子和道,讲“士志于道”。因为专家是不讲“道”的,对专家来说,谁给他爵位他就跟谁干。韩非子、苏秦、张仪这些人,都是完全功利主义的心态,没有任何道德约束。当然,孔孟的努力失败了,所以有了秦的专制制度的建立。但是,孔孟的这些努力树立了后世人们讨论绅士人格的基本典范。
到了董仲舒时代,开始要重建绅士群体。对于怎么去理解“罢黜百家,独尊儒术”,我有一个跟主流看法不一样的解释。简单来说,独尊儒术并没有要罢黜百家,只不过儒术要纳入到主流,要给懂儒术的人提供进入政府的机会。接受其他训练的人没有机会,但并不等于政府禁止研究其他百家。
请大家注意“儒术”一词,它特别强调“术”这一面,术是指掌握某种实践的技能,而不仅仅是读了几本经书。汉代很快形成了士族群体,这个群体基本的特征是“通经术、立名节”。要到中央政府做官都是通过察举,要看这个人的道德修养,还要看它参与社会治理的能力。你必须在社区或小共同体内具有一定的能力、德行,才有可能被其他的绅士或者政府官员推荐。不是考试,而是推荐制度。由此选拔出来的人,通常来说都是社会里能够被大家普遍认可的士人,绅士。董仲舒塑造了从汉朝以后一直到唐之前社会治理的基本结构,是士族在社会里发挥主导的作用。这个主导作用不是靠皇帝赐给他的权力,而是靠他自己从社会中获得的权威。首先,他在社会里是绅士,然后政府才委以他某个官职。这点跟后来的科举制度有本质的区别。尤其是陈寅恪先生对魏晋南北朝历史的研究,揭示了很多很有价值的政治哲学素材。比如他关于“牛李党争”的讨论,揭示了在董仲舒之后的时代,社会主要是由绅士来治理的,皇权反而是居于辅助性的位置。所以,虽然有胡人蛮夷不断的入侵,但新的秩序可以很快建立起来。靠的是什么?靠的就是这些士族,靠的是这些绅士。
第三次是宋儒的自觉。它的背景是刚才提到的科举制度。科举制度在唐代的建立有很特殊的背景,跟武则天篡位有关系。武则天作为新兴的怪才,很独特的女主,要颠覆李唐的秩序,她特别重视“进士”这一门。当时进士的科举考试特别重视文辞,要求参考者会写诗歌。当时,诗人和通过文辞获得权位的进士群体,比较浪漫、放荡不羁,比如杜牧。这个群体跟士族的行为模式有非常大的差异,对于唐代后来的政治产生了巨大的影响。因为这些进士都是文人,本身在社会里是没有根基的,没有社会性的权威,可能都是出身贫寒之家,“朝为田舍郎,暮登天子堂”。这些人进入朝廷之后,他们的权力完全是靠分享皇权,这点跟原来的士族有很大的区别。在这之前,皇权和绅权是合作的关系。到了进士时代,是皇权完全支配着进士。他们给皇帝写点诏书,陪着皇帝作两首诗,多是充当这样的角色。这样的关系是唐代后期的政治陷入巨大混乱的根本原因,而且也导致始终没有再建立起稳定的秩序。所以后来有了五代之乱,社会秩序陷入巨大的混乱。
再后来,有了宋代绅士的自觉。张君劢、钱穆、陈寅恪等等先生都认为宋代的文明是华夏文明的顶峰,在此之后走向了衰落。这顶峰最重要的起点,就是宋儒的文化和政治上的自觉,从而在某种程度上回复到孔子和董仲舒为士人所设计的社会和政治角色。
第四次觉醒是曾国藩的自觉,主要是针对汉学,清代的考据之学。这次自觉跟我们后面所要讨论的清末立宪有直接的关系。陈寅恪先生对此讲过非常重要的一段话,对于我们理解现代中国的宪政主义传统非常重要。前一阵纪念五四,大家都在深情地纪念。我写了一篇文章,刚开始写了两千字,到处都不能发表,后来我一怒之下改成一万多字,现在还是没有发。我这篇文章标题叫《忘掉五四,寻找中国的另一个传统》。这个传统我称之为保守——宪政主义。曾国藩是这个传统的起点。从曾国藩到郭嵩焘,还有陈寅恪先生的祖父和父亲(陈宝箴、陈三立父子),还有张之洞等人,然后到梁启超,到张君劢、陈寅恪,到现代新儒家。在我看来,这是现代中国的正统。
现代中国的绅士宪政主义 我们对现代中国历史的理解有很多误区,以前都习惯于革命史观。前头那些革命因为不彻底所以都失败了,历史最后指向了这个共和国的成立,好象这是历史的必然。等到八十、九十年代,出现自由主义的历史观,英雄就成了胡适,以胡适为坐标去判断,那么鲁迅也不行,当然革命更不好。我现在要另外树立一个坐标,就是张君劢。我有一本书接近完成了,叫做《现代中国的立国之道,以张君劢为中心》。我为什么选择张君劢?跟我刚才讲的从曾国藩到陈氏父子,到张之洞、梁启超的传统有关系。这个传统叫保守—宪政主义的传统。我之所以以他为坐标,因为第一,他解决了中西古今的问题。像甘阳大师到处讲中西古今,我不知道他是否找到了解决这个问题的方案,也许他觉得自己已经把这个问题解决了。我觉得,张君劢以及这个传统的大师们解决了这个问题。其中包括陈寅恪先生,我最近重读陈寅恪先生的书,有很多收获,里面确实讲到了中国文化如何和西方的制度对接的问题。
至于张君劢,我认为,他是现代中国最伟大的思想家。我举几个例子来说明这点。他的立宪事业事实上取得了成功。很多历史书,包括我现在看到的关于张君劢的传记和思想史,都说张君劢的政治事业失败了。张君劢自己五六十年代之后流亡海外,命运比较悲惨,他也觉得自己是失败者。但我们过了六十年,回头再来看历史,不得不说,其实他是成功了。而且只有他一个人成功了,其他所有人都失败了。自由主义的失败毫无异议,毛泽东失败了,梁漱溟也失败了。最后只有张君劢胜利了,他所起草的宪法就是现在台湾的宪法。蒋介石的成功,则粘了这个宪法的光。80年代或者60年代,人们讨论现代中国历史,受时间视野的限制,看不到这么远。现在,我们有足够宽的视野来重新评判现代中国,究竟哪种理念最后取得了胜利。我觉得,时间站在了张君劢一边。
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