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绝对的民意权力，会腐败吗？
——民意有时是靠不住的，所以它也需要约束（兼与玫瑰讨论）
作者: 逸夫
先说原则，我的观点：民意该不该约束，不是争论个案——中国问题，而是从逻辑上和韦伯“理想类型”意义上的讨论。
由某地区立法委员会多数代表制定的法律，毫无疑问是该地区的民意，但是这种民意有可能违反宪法、可能剥夺基本人权。比如，1956年，美国南方只有14%的人赞成取消种族隔离（北方的数字要高一些）。而，取消学校种族隔离的判决是在1955年做出的（布朗案）。毫无疑问，在南方诸州，即使直到1956年，民意是明显不会废除种族隔离的，事实也确实这样，发生了骚乱，人民选出来的艾森豪威尔总统出动101师控制局面，并说出了留芳百世的名言：“我必须维护联邦宪法，而且是采取我掌握的任何手段”。最高法院的判决使这种野蛮的制度终结，这难道不是对民意的制约监督？
有人可能会说，这是一个州的立法，全美国的民意则不反对取消种族隔离。任何民意都只是一定区域内的民众意见，他们可能是短暂的，也可能是稳定制定成法律。无限的用更大一个层次民意否定较小一个层次的民意，如同用多数人投票剥夺少数人权利一样，是不可取的（但这，可以构成制约机制）。因此，本文不会从这个角度论证。需要指出的是，利用全国民意、还有宗教教徒民意行宗族灭绝（如，二战德国）在人类历史上屡见不鲜，请你思考这些屠杀另外一个民族的法律（民意）合法？合理？合什么？又需要监督和废除吗？
任东来先生，在2003年10月读书上一篇文章《为什么独立的法官比民选政客更有权威？》很充分的说明了一些问题。民意有时肯定会侵犯公民的权利（比如，苏格拉底被投票表决处死），两种权利冲突，孰重孰轻有时很难判断，因此，公民权利是不能随便被民意剥夺，必须经过合法程序审判判决。尤其是公民生命、言论自由等基本权利。
人类的这些权利是不能被随便剥夺的，这是基于一种先理性的价值判断，是一种不可逻辑推理的预定。古代法治，这种预定通过“自然法”（“神法”）来达成共识，并从自然法中获取改造立法、限制“恶法”的动力；现代法治，则是一种基于“自然权”的制度设置，“天赋人权说”即是其理论基础。这种从“自然法”向“自然权”的过渡，不仅是时代的趋势，也是法治历程之自身逻辑的伟大完善。从这个角度，我们可以理解，反对今日美国提出的“人权高于主权”说如此苍白无力的原因。
巴比伦清教徒指出国外法官有不惧民意的传统，我深表赞同，而且也是我的理想。但是，我们国家的很多案件确确实实被民意影响了。因为，中国的法律和行政混同了，法院和政府、和公安、和检察院混同了，行政当然可以被民意影响。而且，法律被理解为统治阶级的工具。而，任何一个法律人可能都不会认为法律是统治阶级的工具，只有煽动国民内讧的政客和政党才会用这种定义为自己辩护，为其挑动阶级斗争的行为合法化合理化。
除了以上法律方面的分析，社会学也为我们提供了一些证明。人们往往小瞧自己的从众程度。面对团体压力的情况下，多数人在不同程度上的从众都是很必然也很正常的事情。一个简单的经典案例“阿希实验”给了我们很多启示，我在一篇关于阿伦森的《社会性动物》（又名《社会心理学》）读书笔记中有详细介绍（后附）。我的意思是，从众能干好事，也能干坏事，不能小觑这种从众的危害。另外，该书其它的一些篇章解释了人们攻击性行为、歧视以及为残酷行为辩解都应当引起我们足够的警惕。
民意如何监督呢？或者用另外的表述更合适，法律如何被审查？各个国家是不同的，美国通过“马伯里诉麦迪逊”案而建立起来的司法审查制度，实现权力制约；德国以宪法法院为核心的宪法控诉制度，成为公民权利的保护神；法国靠的则是宪法委员会；而，中国呢，可能是鲜血，被非法程序处死者的鲜血，还不一定见效。
法院如何监督呢？以前，我说过，主要（不是唯一）依靠法律共同体（职业伦理）监督，在分权成为共识的年代，这种内部人监督内部人的观点看起来是荒唐的，但，确实是有效的。他的成因我不想过多解释，那不是本文主旨，也不是笔者目前所能胜任的工作。这里，我愿意给一些相信我的读者提供一部分思路，在法院审判权获得独立的同时，重点强调正当程序，程序是保护所有人的，比如，刑事案件，排除一切合理怀疑；民事则对判决反对方的观点要正面回答；公开记名的判决理由，不只是法院最后的统一意见，即使合议庭法官的反对意见（分歧）也要如实公布；下级法院审判时不能向上级法院“请示”；等等，等等。
最后，重复阿克顿勋爵的名言：“绝对的权利导致绝对的腐败”，民意亦然。
补充
一个经典案例（阿希实验）
你自愿参加一个知觉判断的实验中当被试人，与另外四名被试人一起走进实验室。实验者给你们五个人初试了一条直线X，同时出示另外三条直线A、B、C以做比较（如图），让你们判断三条线段中哪一条与X线的长短最接近。
X：---------------
A：-----------------
B：---------------
C：------------
这个判断对你来说是很容易的，显然B线是正确答案，而且当要你回答时，你肯定会说是B线。但现在并没有叫你回答，而是先叫了别人。第一个人仔细看了看，回答说：“A线”，这个回答使你惊讶的张开嘴，怀疑的看着他；然后第二个人，他认真的看了看，仍然选择A线，这时，你可能感到这怎么可能呢？此时，第三个人走了过来，同样回答A线；现在轮到第四个人，他依旧回答A线；最后一个是你，你怎么回答呢？这样设计的内心冲突实验同时有好几个，都是极其简单一目了然，连实验设计人都相信个人的判断会很明显的选择正确的那个。但是结果呢？75%的第五人至少一次遵从了错误的答案，总的回答次数中，受影响而遵从错误答案的平均数是35%。
实际上这个实验测试的是从众，即个人受到团体压力（不一定是明示的）时会产生什么样的行为，因此现在读者能够明白了前四个人实际上是实验者的助手，而真正考察的不是你的知觉判断，而是你面对团体压力时的行为反应。结果的数据是不是有些灰色？人们往往对自己的独自判断力过于自信了。
阿希实验中没有对不从众者进行惩罚，甚至没有公开的压力，而在其他场合，对于不从众的惩罚确实明确规定。例如：衣冠不整者免入，等等。那么，即使这样一个轻松的场合为什么你会犯错呢？换言之，你为什么要跟着前面的人判断？有两个可能的原因1、力求自己正确。在大多数人的意见一致的情况下，个人特别容易相信自己是错误的，2、讨好别人。可能只是表面上的认错（内心上还是正确的），但为了因为自己异议受到别人的不欢迎，再或者照顾某人的面子。因此，在这种场合下，个人的正确与他人的期望发生了矛盾，这样的矛盾是让人不快的，为了避免不愉快，人们首先想到的是避免矛盾，不自觉或自觉的选择了从众。
回应
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peterf1:
我目前还没看到绝对的民意权利造成什么腐败，我满眼看到的都是不受制约的司法官员的腐败和丑闻。
你在你的文章中只提到了“未经正常程序审理而造成的血案”，却只字未提“造成血案而逍遥法外的凶手”，显然后者对社会威胁更大，也是民意最为关心的事情。这是目前司法系统的主要症结所在。
民意所指，人心所向。
至于是不是需要用大范围的民意来否定小范围的民意，这不难通过民意调查来搞清楚。
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巴比伦的清教徒:
我要指出的是：国外比我们运用更多的民意，而他们的司法比我们更加公正。比如：陪审团制度。另一方面，公民权利是要受到100%保护的：言论，罢工，游行，人身安全之类的权利。如果屈从民意，未经公正的法律程序而判处某人，那么至少这个被判处的人就未能充分的表达自己的意见，所以这个民意至少是不完整的，这就不是真正的民意。比如说，文革的时候，只许造反派说话，不许牛鬼蛇神反驳。这就不是真正的民意。最后一点，就象我以前说的，法官不按照法律判决，是法官的问题，不是民意的问题。
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mysticer:
楼主的话本身是不错的，然而放到中国的现实中来未免有些过于天真了。
正义这个东西本身就带有主观性，那不是天上掉下来的。我认为程序正义的程序的基础是取决于稳定的民意，中国的现状嘛显然不是。即使这样，其中用做遮羞布的部分还常被他们自己撕破。难道中国法官的法锤一敲，你就先验的相信那程序是正义的吗？就宝马案而言，这“正义”已被当事人搞成钱创百孔、被网友分析的千创百孔了。
就玫瑰这个从业者而言，其抱定这个程序正义而不问国情是可以理解的，因为没有人愿意相信：我的事业大厦没有地基。
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玫瑰成灰:
民意只是一种意向，一种自由的象水一样的状态才是正常的。民意应该是自由的，不受限制的表达自己的意见，无论这意见是对是错，因为它仅仅就是一种思想。
思想要制约
如果民意仅仅是民意，是不应该受到任何制约的。
但如果要上升到议政的程度，要成为一种行动，才会受到法律约束，比如投票的合法性就需要法律来约束。
但民意本身你说要受到监督的制约，那最后肯定就是党来做这件事情了。党已经在做这件事情了而且做得很成功。
所以你没有必要在这里讨论这个问题。
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逸夫:
to peterf1，我一开始就说了，谈的不是中国个案。凶手当然要惩罚，关键是这个问题很难办：谁是凶手？他是不是凶手？我说的鲜血，是那些被冤死的案件。请你不要否定这样的事情存在，我国的严打措施里死的无辜人太多了，只是你不知道而已。
to巴比伦的清教徒，陪审团制度，各国不太一样，但都限制非常多，选拔认真而且严格。以美国为例（小陪审团制度），在“陪审团审”的情况下，陪审团和法官有明确的职责分工。前者负责认定案件事实；后者负责适用法律，而且法官还要指导陪审团关于证据的weight问题。
美国的法律也制定了一套具体的挑选陪审员的规则。挑选陪审员的基本程序如下：首先，法官从当地选民的登记名单中随机地选出一定数量的人，写信询问他们是否可以担任本案的陪审员。初选人数的多少主要视案件在社会中的影响大小而定，少则几十人，多则数百人。然后，法官用问卷的方式审查这些人是否具备担任本案陪审员的基本资格。问卷中的问题一般包括是否年满21岁，是否在本地居住，是否有重罪前科，是否懂英语，是否身体健康，以及与本案有关的一些具体问题。法官要根据候选人的答卷进行第二次筛选。在一般案件中，法官选出20人；在重大案件中，法官则可能选出40至50人。再后，法官通知这些通过“二选”的人在指定时间到法庭接受“庭选”。这是挑选陪审员过程中最为关键的时候，双方律师都要参加。另外，双方律师对陪审团的候选人也有否决权。这有两种形式：一种叫做“有理否决”或“有理回避”；一种叫做“无理否决”或“强制回避”。
我想说的是，这些程序设置都是对陪审团（民意）的限制，你说呢？
to安替，我就事论事。法律和政治是不一样的，我看了你很多文章，一直怀疑你并不总是你自己说的那样追求真相，有时我更愿意相信你从事的是政治评论员工作。观点时左时右（左右取美国之分），不同的事件中立场不同。监督政府，这样是可取的，作为法律人，他们的观点不能太政治化。换言之，价值中立、保守、不激进、怀疑（针对指控而言）应该是他们的一贯作风，不能因为某一个案件、某一个人或者某舆论环境就发生不可预期的大变化。另外，加州包括还有北欧国家都面临有些类似的困难，因为具有广泛民意基础的福利制度是不可逆的，但会减弱竞争力（从这点上，你似乎应该比我更坚决反对福利民意阿，呵呵）。从理论上说，我们在追求改革的同时，难道不需要警惕这些制度的缺点吗？
to mysticer，我的主要目的不是讨论中国问题，而是和玫瑰探讨民意该不该约束，这是很抽象意义上的讨论。中国问题是附带的论述，而且太复杂。还有，你所说程序正义应该是基于稳定的民意，但，民意能稳定吗？这个位我回答不上来，讲个小故事关于一个美国立国伟人（杰弗逊？亚当斯？），有人问他，为什么要设参议院？众议院不够吗？他回答，我们一般把壶里的水倒到杯子里喝，而不直接对这壶喝，因为，壶里的水太烫了，需要凉一凉。这个故事有没有启发意义？
to玫瑰成灰，民意不只体现在言论，也包括集体行动，投票、游行、甚至有的战争，都是民意的体现。而且即使言论自由也有界限，怎么能不限制呢？请你不要把民意丰富的内涵单一化处理。事实上，言论也是一种行动，人为区分言论与行动的界限非常模糊。
我从理论上讨论的是“我不认为民意需要监督”的观点，是韦伯“理想类型”意义上的讨论，不要把我往共产党身上靠，你看不懂我说的话？还是希望暗示我跟共产党有什么瓜葛进而让网民骂我？你最后两句扯皮的话，让我非常恼火。理论上薄弱不要东拉西扯撑门面！
另，补充一下美国的言论自由限制，1、真实恶意；2、贸然不顾。
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霸哥:
人民往往是最过于偏激的，历史上的很多悲剧都是如此。
现实就是如此，民意是民众意见的表达，但不一定代表正义，最简单的例子，现在的老百姓看到贪官就要杀，那些人真的全该杀吗？还是应该经过审判吧。
个人认为民意是决定政府行政的意见和依据，但是，在民意之上必须有法律这个神圣的原则作约束，不能任凭民意的发展。
想想资本主义的泛滥就是民意的结果，从老百姓个人的愿望出发，普通人都是希望日子过的越舒服越好，但是，如果社会一味纵容民众的享乐心理，那么不就必定会造成社会的堕落吗？
现在中国的社会，有理想道德高尚的人被排除在社会之外，民意完全被享乐的欲望占领了，我只能这种民意是被误导的是错误的。
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