陈永苗


司法审查不仅仅在美国成为国之柱石。

1989年东欧剧变以后，所有新体制初期都设立司法审查。二战后，美国司法审查制在法西斯轴心国德国、意大利、和日本取得成功。自由主义者必须用司法审查制度时时刻刻防范希特勒政治的复活。在宪政环境下，没有通过民主手段是不可能终结宪政的，所有只要在宪政内部设置一个司法审查机制，就可以防范希特勒政治的复活。

纽约州立大学教授斯蒂芬.霍尔姆斯在《反自由主义剖析》中说，这个进程继续着，并在两个层面上呈现出来。在思想层面上，自由主义政治哲学家们努力主张宪法形式理性的可能性，这种可能可以作为确定司法至上的中立基石；在制度层面上，法官努力把政治家和选举人从政治决策的的核心位置驱赶出去。

为什么会有如此巨大的影响？美国耶鲁大学宪法学教授布鲁斯.雅克曼在《宪法法院的政治使命》中有一个简易的回答：这是一种对政治的摆脱，甚至明确是“现存政治体制”的摆脱。那么，我们可以说，司法审查是政治体制改革的核心内容，是革命最好的替代物。

狄骥说，从1789年至今的法国法律学说一直致力于寻找对国家权力施加法律约束的真正司法基础以及保障起实行的手段。为什么是1789年，法国大革命对司法审查又有什么关系？

可以将成文法与统治者的专断行为相对起来。法国的大革命是革命先锋队—知识分子领导的革命，他们肯定用成文规则来取代暴君的专断命令。那就是成文法是革命和民主的产物，是革命和民主的统治方法。

历史证明成文法的立法活动并不能终结专制，反而延续了专制。当然这里的专制，不再是君主，而是大多数人的专制。立法只能造就多数人的暴政。革命的目的在于缔造自由，成文法不能实现革命的目的，反而使革命走向反面。

议会立法是人民主权的象征。司法审查就是约束人民主权。司法审查是为了成全议会，而不是消灭议会，约束就是成全。

哈耶克一生最关心的问题之一就是如何避免民主制度因脱离自由立宪传统过远而演变为一种多数人的专制形式。在1944年的《走向奴役之路》中，哈耶克认为，实际上人们现在无法在极权国家与现代民主国家之间划出一条确定的界限，因为法律已经成为立法者为达到目的而任意使用的“政治工具”。

极权主义突破公共与私人的界限，让国家权力可以肆意延伸到市民社会的任何角落，而这种延伸正是通过没有约束的立法来完成的。而且必须看到，任何恶法都不可能公开与自然法和宪法对抗，公然反对，他们只能通过曲解和歪曲，在不周全和模糊的地方做手脚，在细节和程序上放上魔鬼，甚至要终结自由立宪政体这种大事情，也是这种办法，例如纳粹德国的例子就很明显。政府十分经常地以合法的手段逾越宪法赋予的它们的权限。自由和对国家权力约束的紧箍咒就在这些细节和程序中丧失。

立法上的毫无限制与极权主义有着很密切的关系。这种关系是随着选择了进步的乌托邦目标和共同体价值，并且把这些强加于每一个人而形成的。

法国大革命形成民主存在致命的危险，没有先定约束的民主，肯定大步奔向“民主——独裁”的循环。那种以为立法者的权力是没有限度的，以为“可以使最专断的决定合法化”的观念，是与无限度的人民最高主权的理念是联系在一起的。根据这种观念，民主制可以在尊重法制的情况下演变为最彻底、不可想象的专制主义制度。

哈耶克看到了从19世纪末期全球范围内曾经有一场呼唤司法审查的运动，尽管这场运动没有结出硕果，但是哈耶克从这里得到启示。哈耶克提出，是否应该把制定普通规则和向行政机关发布命令的任务未退给不同的代表实体，并把他们所作的决定至于独立的司法监督之下。

法国大革命和美国革命都确立了人民主权。革命导致民主，英美的是有先定约束的民主，而英美以外基本是没有限定约束的绝对民主。

乌托邦国家和绝对民主观念，是受到进步观念诱惑而胡乱冲锋的理念，而自由立宪政治有理性的，有节制的接纳进步观点。二者之间的竞争，是乌托邦主义和保守主义之间的竞争，是古今之争。这个争论最后还是要落实于先定约束的废留，落实于在宪政之中是否需要司法审查制一样的父权式安排。

人民主权的两种代表：先锋队和宪法法院,乌托邦国家和绝对民主观念选择了先锋队，有先定约束的自由立宪国家选择了宪法法院。先锋队是启蒙知识分子，法官是保守主义者。二者之间的竞争，最终还是进步乌托邦观念和保守主义的竞争。

东欧的社会主义和德国、意大利、和日本的法西斯主义的本质上一致的，都是把进步的乌托邦观念作为“国教”。东欧剧变后建立司法审查和德、意、日的司法审查都是英美的保守主义战胜进步乌托邦观念。

即使一个自由立宪政体，也是难免会产生恶法。对于恶法，公民有着不服从和基于良心抵抗的权利，但是不服从和良心抵抗是猛药，容易造成法律秩序的破坏，如果用司法审查，就可能将不服从和良心抵抗的范围缩得最小。