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云儿: 大半吊子私有制---胡扯《物权法》
前年《物权法》草案公布时，我对它的评价是六个字：“半吊子私有制”。读完刚刚通过的《物权法》正式文本，我发现它与草案相比，在保障私产方面，有进步也有退步，总的来说进步多一些，所以我愿意将我以前对它的评价修正一下，加一个字，改成----“大半吊子私有制”。
此法的内容，我觉得可以用四句话十六个字来概括，这就是：明确官产，保留公产，确认私产，平等保护。就这四句话，我想简单地胡扯一下我的看法。先说平等保护。
一、平等保护，违宪突破
不管公有财产还是私有财产，一律享有平等法律地位，受到平等保护。此一平等保护原则，几经周折，最后还是写进了《物权法》，成为其第四条："国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 "这是本法的最大亮点。在中共法律体系里，它第一次将私有产权提高到与公有财产平等的地位，突破了现行宪法的框框。
当年此法草案甫一公布，左派们立刻指责《物权法》违宪。他们的指控并非毫无道理。现行的《中华人民共和国宪法》，将公有财产的位阶高高置于私有财产之上，要求对两者实行差别保护。宪法第12条大书：“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”；第13条谈到私有财产，只说“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。
注意一下这两条，立刻可以发现明显的区别：（1）公有财产神圣，私有财产不神圣只是受保护；（2）私有财产只有合法才受保护，公有财产则没有合法不合法的问题，它或者天然合法，或者无论合法与否都受到保护；（3）对私有财产的保护必须有法律规定才行，没有规定的不保护；而对公有财产的保护则是无条件的，即使其他法律无规定，也要保护。
与中华民国宪法不同，在中华人民共和国宪法里面，公民的财产权，并不属于公民的基本权利，公民基本权利一章里根本没有此条。它只是作为经济制度的一部分，出现在总纲里。而经济制度是有条件的，可以经常调整的。
如此规定的差别保护公私财产原则，几乎贯穿了中国所有基本法律。例如《刑法》规定，同样数额的贪污，贪污私人企业财产的，轻则五年以下重则五年以上徒刑；贪污国有企业财产的，处罚加倍，变成十年以下和十年以上。
从这个角度看，《物权法》违背差别保护的要求，公然将公私财产平等保护条款写进法律，致使公有财产受到限制，不再那么神圣；出现公私冲突时，公有财产也不再天然合法，必须到法庭上去证明自己的合法性。这可以说是一个了不起的进步，但它同时也可看作是一次偷偷摸摸的违宪立法。如果现行宪法不加修正，私人财产权没有成为公民基本权利，《物权法》违宪之嫌疑，将永远无法消除。
二、明确官产，全民所有变官有
《物权法》的第二个突出特点，是它彻底颠覆了传统的社会主义全民所有制观念，用极其明确的法律条文写明，所谓国家所有制，不是理论上人人有份的全民所有，也不是别的什么东西，就是六个字：官有、官治、官享。
官有：国家所有制的法定所有权，由国务院和各级政府行政部门行使（第四十五、五十五条）；
官治：处分国有资产，包括转让、变卖等等，纯属政府的行政裁量权，由政府按照行政规定办理（第五十三到五十七条）；
官享：国有财产的权益，由政府享有（第五十三、五十四条）；
在本法的修订过程中，曾经有许多人提出，为了体现国有财产的全民所有性质，建议在法规中写明，重要国有资产的处分，特别是其转让和变卖，应当事先得到同级人民代表大会的批准和同意。显然，这些建议并没有纳入最后的条文。我想这也从一个侧面说明，传统的全民所有制理论，看来是已经被彻底抛弃了。
全民所有制变成赤裸裸的官有官治官享，我觉得有两点值得注意。第一，在某种程度上，这个制度试图模仿当今美国和西欧某些国家的国有企业模式，直接把国有企业变成政府出资企业，政府只需行使股东职责，享受股东权益即可。这大约也可以算是一种“与国际接轨”的努力了；第二，从法律上确立官权制，可能一劳永逸地彻底堵塞了类似于苏联和许多东欧国家那种全民财产人人有份的私有化道路---国有财产的处分，卖也好分也好，全凭官府自由裁量，没老百姓什么事。
三、保留公产，农民权利低一等
《物权法》保留了农村土地的集体所有权，从而也保留了现行制度中最反动的城乡差别地位。本来，1949年后的土改，只是重新分配了土地，并没有触动土地私有制。但是随后的集体化，剥夺了农民的土地权，农村土地变成了村民集体所有，一直延续至今。农民住房用的宅基地、自家的自留地、种的承包田，农民个人都只有使用权，不拥有所有权。以此为基础，《物权法》对农民的私有权利，作了种种限制：
（1）宅基地使用权、土地承包权、自留地都不得抵押。由于物权法规定建筑物必须与土地使用权一并抵押，宅基地不能抵押，意味着宅基地上的房屋也不能抵押，因此农民也就丧失了用房屋获得抵押贷款的权利。相比之下，城镇建设用地使用权，包括住房建设用地使用权，都可以转让、抵押，因此城镇居民获得房屋抵押贷款，并无此等限制。
（2）宅基地不能出卖给非本村人，特别严禁城镇居民到农村购买宅基地和住房。而城镇居民的房屋和土地使用权出让，则没有法定限制。
（3）农民全家迁入城市居住，必须交回宅基地。
第2和第3点，明文出现在《物权法》草案中，到了最后文本中，却是用一句“依照有关规定”带过。目前的有关规定仍然是禁止，但是《物权法》如此行文，显然是预见到，将来这些规定，难免会有大的修改。
四、确认私产，平等保护待落实
确认私人物权，是物权法着力最多的，其对小区居民物权的保障和维护，规定细致，可圈可点。同时，在许多条文中，该法也试图限制政府滥用公权力。例如第十三条特别规定登记机构不得要求对不动产进行评估，不得以年检等名义进行重复登记，不得有超出登记职责范围的其他行为等等。此外诸如住宅地使用权自动延期规定、承包权延期保障规定，都是着眼于通过限制国家权力来保障私人产权，用意可佳，方向对头。
但是在许多地方，本法对公权力的限制和对私产的保障，仍有缺失。例如目前社会关注的征地问题，《物权法》第四十二条说，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
此处有两个问题，第一，公共利益究竟何指，没有明确界定；在过去一年多的讨论中，国内大多数学者都认为，此条中公共利益的范围和认定程序，必须加以限定，但是这些意见并没有反映在修改条文中。
第二，关于征收集体和个人财产的补偿问题，此条回避了公平补偿原则。当初的草案，说的是“应当按照国家规定给予补偿。没有国家规定的，应当给予合理补偿”。这遭到了学者的批评，因为国际上对于征收补偿的通行原则是“公平补偿”或“完全补偿”，《物权法》为什么要在这里绕开国际惯例，另行规定一个“合理补偿”？结果，修订文本干脆完全不提补偿原则是“合理补偿”、“公平补偿”还是“完全补偿”，以一句“维护被征收人的合法权益”带过，反而使得滥用征收权的模糊空间增大了。
就平等保护私有财产而论，最后文本中的最大退步，还是向左派妥协，塞进了不伦不类的第三条“坚持公有制为主体”，与第四条平等保护相对，让人不免有自打嘴巴之想。
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