陈永苗


我的《陈兴良法律意见书事件：理性之上的考量兼评王怡观点》和《刘涌事件：人民主权和法律人之争》发表之后，被指责为精英主义。毫无疑问，我认可这种指责，因为我认为，民意应该在行政和立法领域成为政治的中心，而在司法领域，请民意走开。

如果拿共和和民主的关系来说，共和是对民主的限制，这种限制我认为应该更是体现在司法对人民绝对主权的限制。

顾肃先生把黄静案、刘涌案等总结起来，认为这些案件不再是当事人自己的事情，而似乎变成“网民自己的事情”，他认为民意是公正的。晓波和王怡都认为民意对目前司法不独立的局面有积极意义。刘山鹰和顾则徐先生都持类似的观点。

我在《刘涌事件：人民主权和法律人之争》中，对刘海波的关于朴素正义感的观点是认可的，这是多元选择之中的一种选择。对于主张程序正义至上和民意之间，它是并存的，争竞的，没有价值上的高下之分的。只要我们个人做出选择时，从功利主义角度计算，才有高下取舍问题。

对于司法正义而言，必须搁置上一个无知之幕，我们无法知道案件的本来面目是如何的，我们仅能从人力所能及的范围内，所获得的证据，通过有限的理性，进行审查，从而得到所谓的正义。这种司法正义，可能与我们心中铭刻的，可能截然相反。

敢对司法宣称民意的公正，与欧陆形而上学传统的遗毒有关。我们知道，中国法律近代化以来，大陆法系的影响最大。而欧陆形而上学传统就狂妄的宣称有一个绝对正确的正义判决，当司法不独立、或者司法权威普遍遭受怀疑时，在绝对人民主权的政治框架下，也只有民意才能取代了上帝，成为那个绝对正义判决的来源。也就是说，当人们对司法感到无可奈何，他们能抓到的救命稻草，就是民意，这是他们最后的批判武器。

离开程序正义的司法正义，如果作为他人的个人信仰，我无从批判。但是如果作为这个社会的普遍意识形态，那么它就对没有形而上学遗毒的人构成了强制。这里可能不仅仅是道德强制，还有暴力强制。

没头没脑地宣称民意永远是正确的，是鲁莽已极的举动。认为民意，而不是程序至上其实已经是民粹主义的发端。这些言论无疑就是罗伯斯皮尔《关于审判路易十六的第二次演说》歇斯底里狂叫：“这个审判是一切审判中最可靠、最公平的和最真实的审判”历史的先声。

*司法的私人性

孟德斯鸠在《论法的精神》中说，司法是建立受审人利益基础上的。从社会契约论的角度，审判是个人和个人之间关系。因为独立的个体和独立的个体发生了冲突，那么需要诺齐克“最小意义的国家”作为独立的、公正的、权威的第三者。这个国家是司法性的，而不是立法型的，也就是以司法为政治的中心的。

不可能社会中每一个个体都可以参与审判，谁越有道德，谁越有知识，由谁作出的审判越符合裁判者的要求，越可信赖。而在人类之中，先知、哲学王才是最好的审判者。

司法制度中国家虽然用暴力蛮横地宣布自己是合法的解决者，加以垄断，却也留下仲裁等的自治空间，并没有完全吞噬。国家对个体纠纷的管辖权并没有完全的吸收干尽，个体除了司法途径，还可以按照意愿可以选择其他解决方式。因此，可以肯定地说，司法权力的来源并非个体的同意。如果个体的同意将争议解决方式托付给国家，肯定属于公法的范围，而不会留下自治空间。

个体和个体之间的纠纷，可以认为属于二人之间，与第三人包括国家无涉，因此，此处如有民主原则，不管是不是在国家的司法活动中，个体的空间受到多数人暴政的压缩。

*司法与民主无关

如果这样还原到本质，人民绝对主权凌驾于司法至上的真理霸权是不可理喻的。在社会契约之中，每个人的决断是相等，人数的增加不会使其增加，也就是说，即使按照社会契约论，个体将政治参与的决断全部或部分让渡给国家，国家也不会取得真理霸权。国家是代表获得人民称号的大多数人甚至是代表全部，也没有真理霸权。

少数服从多数的原则是政治领域的原则，并非司法领域的指导原则。

*人民主权造就司法腐败

总是有人认为，为了克制司法腐败，改变司法不公，必须让民意在司法活动之中在场。可以说，说这样话的人没有经验，或者不够审慎。我们目前的局面司法腐败和司法不公就是人民绝对主权观念所拜赐。

由于司法行政化的格局，法官和法院院长的利益受制于上级，所以上级成为司法腐败的根源。

而且只有人民主权的观念，才能产生制度性腐败，因为只有借助“人民的利益”，才能使不良的司法政策产生。例如福建福州鼓楼法院只允许早上立案，下午不立案，只要立案庭法官说，这是法院的规定，所有人都无可奈何。

法官个人本来应该面对法律进行审判，而在人民主权之下，在科层体制下，结果都非常渺小，一些良知也就萎缩了。

我们可以看到，舆论监督和人大的个案监督都是人民绝对主权的产物，所以这些都有已经为了止渴而饮鸠。舆论监督在很多情况下早就的司法不公，例如张金柱案，比同任何一个司法腐败危害性都大。人大的个案监督无疑也就是多一条上级干涉的途径，从来不是治理的良方。

如果人民主权是司法权的源头，那么让司法本身无法与政治切断关系。司法程序也不可能获得完善和自足，总是受制于政治的需要，会经常出现实质正义高于形式正义的情形，让干涉司法有了正当性依据。既然司法是“刀把子”，在政治的干涉下，可以以法律的名义对民族国家内部的任何一个公民进行侵权，执法者个人也可以披上这种名义来伤害他人。我国目前的司法侵权的主要原因就来源于此。

因为解铃还须系铃人，只有从让法官独立，才能遏制司法腐败和不公。

*限制人民主权，才有法律至上

欧洲从中世纪开始因为司法独立和等级会议制度，才使个人没有淹没在人民之中。法院才是个人权利的捍卫者。美国宪法学者麦迪孙在起草《权利法案》中曾表示，独立的法院将把自己的看成一一种特殊的方式来保护那些人民权利免予立法和行政侵害的捍卫者。

托克维尔指出，在君主专制体制下，司法部门不仅要保持其合法性，而且要经常运用祖先留下来的丰富的、直白的法律术语来谴责王朝政府的独裁。因该看到，王朝其实就是人民的王朝。封建时代的王朝与法律至上之间的对立，与当今绝对人民主权和司法独立的对立，本质上是一样的。如果不限制人民绝对主权，那么法治和法律至上无从说起。

如果法律高于国王，那么对于法律的适用，法官将高于国王。只有司法独立，法官面对法律而独立，才有法律至上。

英美司法可以为司法“去政治化”。其程序理性原则让政治不断内化到审判的规则运行之中，通过规则运行的出政治所需要的结果。这样也约束了政治对司法的干涉。司法本身逐渐有了相对独立性。　

司法领域是人民主权的退却。司法活动是法官个人直接面对法律，求得判决。司法活动使组织的领导和控制成为没有必要。而这是目前政治生活中的罩门所在，司法对政治有离心力，所以不允许司法独立。

如果从近代的历史来看，这个问题更加清楚。1914年，袁世凯发布命令，禁止法官加入任何党派，担心党派利益而影响司法公正。1925年到1927年，武汉、广州国民政府进行以司法党化为核心的司法改革。1926年司法改革负责人徐谦说，司法独立，则司法则与政治方针相背而施，甚至政治提倡革命，而司法反对革命，势必互相抵触，故司法非受政治统一不可。

对于中国的法律人共同体来说，为了使一个共和国成为法律的王国，而非人治的王国，必须要学柯克向英国国王开战一样，也必须向人民绝对主权观念，以及人民绝对主权的衍生物开战。

英国哈林顿在《大洋国》中提出限制主权和主权者，他说，有人认为，主权受到限制就不是主权了，试问河流在自己的河岸之间流动，难道不比泛滥成灾，冲毁庄稼时安全而有益于民生嘛？一切权力如果不现在在理性和美德的范围之内，岂不是就只能以情欲和邪恶为范围嘛？

*结语

我认为司法应该是一种剧场审判，而不是广场审判。只用剧场审判才会产生疏离的效果，让民意敬畏法官，让法律神圣起来。民意都可以轻易做出自己的判决，并非对法院做出判决，那么中国走不出司法腐败和司法不公的怪圈。

刘山鹰先生在《南方周末》发表文章,认为我在于主张司法独立。其实是还是有所不逮的。我主张一种司法型国家的政治构架，要让法官成为这种混合政体众的祭司。

马克思认为司法不应该成为政治的附庸，立法和行政不能动用政治资源来干预司法的独立运作。马克思还认为司法应该积极的介入政治生活，从而发挥在平衡国家结构，保证民主制度的落实，以及维护公民的基本权利。

对于民意，我想我必须敲响法官的法槌：请民意肃静，要不然法警赶你们出去。