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王怡
时间：2005年1月23日
地点：成都东郊某茶园
前段提要：对”有朋自远方来”的宪政解读（打破纵向关系，市民社会的横向互动和结盟）。对古希腊“尤利西斯的自缚”的宪政解读。
霍布斯提出的两个自然法原则：因为怕死要自我保存，因为合作要信守承诺。
第二个就是契约的原则，就是信守诺言,因为你只有信守诺言,你才能够在你和别人的合作当中,找到彼此之间的边界.你才能在共同的群体生活中,去实现自我保存的本能.从这个地方也可以延伸到现代的契约论的传统,就是契约在现代社会,无论是在商业社会中,还是在政治学和政治理论中,它的重要性。这是他讲的两点政治学的自然法则.一个是怕死和自我保存,第二呢,是信守诺言.这就奠定了现代和近代社会最起码的两点游戏规则.
那么我们有了这两条以后,我们还要有一个东西,就是人类理性的,人类智慧的积累.这样一个积累会产生一个什么样的作用呢,从法律来讲,就是如果人类理性和智慧的积累越多,那么后面的人们,他们的无边的意志所受到的限制也就越多.在做选择的时候----这个地方借用一个制度经济学的概念叫路径依赖----因为你前面已经在一条路上走了很久,留下了很多文明的积淀,那么后来者他们做选择的空间就受到了一定的限制.现代的宪政,现代的民主和法制,实际就是这样一个通过人类理性,观念和智慧的积淀,来对人的无边的意志进行约束和限制的这样一个过程.或者我们可以用法律在时间上的有效性来看这个问题,在美国宪法起草之初,在被称为"美国宪政之父"的麦迪逊和当时典型的民主主义者杰弗逊之间,曾经发生了一场争论。杰弗逊认为----他是一个纯粹的民主主义者--政治的正当性,包括法律和宪法的正当性,必须建立在多数人的同意之上。但是如果我们把时间的因素,把历史的因素考虑进来,我们就对这个"多数人"产生一个问题:是活着的多数人,还是要包括死掉的?或者再把还没有出生的人加起来的多数人呢.这个时候杰弗逊就提出一个观念,他认为宪法必须每隔20年就修订一次.为什么呢,他说,每一代人都有权利去制订他们自己的宪法.
我们经常说美国的宪法,两百多年了,只有小改,没有被颠覆,仍然是这样一部宪法.我们很多人因此都羡慕美国宪法能够成为一种信仰，能够有这样的稳定性和两百多年的可持续性.但是如果我们用一种类似杰弗逊的,纯粹和极端的民主观念来看,这样一部宪法,在当时就是少数精英来制订的，制订者在当时的人口中就已经是少数了，而在美国两百多年的历史上,美国所有曾经活着的人加起来,这些制订者在里面又是多少人呢,是极少数人.对今天美国的两亿多公民来讲,这两亿多公民为什么要尊重这一部宪法呢,这一部宪法为什么能够限制约束今天美国两亿多公民的自由意志呢.杰弗逊就对这一点提出了他的反对：我们不应该受一群已经死掉的绅士们的统治.那么如果你不解释这个问题的话，所谓现代人的宪政观念,跟我们中国儒家传统的祖先崇拜又有什么区别呢.父亲死了以后要三年不改其志,都要按照他的定下来的规矩来执行,那么你宪法的概念不也是这个意思吗?你由一群先民制订了宪法,那么宪法的有效性是多久呢?
英国的保守主义者柏克,就英国光荣革命后的权利法案说：权利法案的有效性,一直延伸到时间的尽头.就是说我们现在的这个东西一直要管到时间的尽头,我们所有的子孙都要受它的限制.如果你不承认这一点,就根本没有宪法的概念.因为一代人死完了，下一代人出生了，他们就制定他们的法律.因为我们的宪法第二条讲,国家的一切权力属于人民嘛,这个人民是活着的人民还是死掉的人民,肯定是活着的人民.那么在这样一种绝对的人民主权的观念之下,你就会推出一个问题来,我们今天活着的人，我们的意志是无边的,没有谁可以限制我们，那么我们为什么要受死去的祖先制定的法律的约束呢。在这个问题上,麦迪逊的观念就是宪政主义的观念。他认为法律,包括宪法包括宪政,最核心的东西不仅仅是建立在民主或者多数人的同意之上。民主只是宪政合法性的其中一个来源而已。
现代的宪政必须建立在人民对政体的认同之上，这是我们所承认的。但是麦迪逊认为，除了民意之外，还有更多的东西。我们人类文明的政治共同体要受制于什么，不仅要受制于多数人的意志，而且也要受制于少数精英的观念，尤其当这些观念在历史长河的传承中演变成了整个政治共同体的一种遗产。这种遗产体现在美国的宪法文本里面，也体现在宪法，法律之外其他的文化遗产，包括思想观念里面，也体现在美国九个大法官他们的思想观念里面--法官的智慧，人类所积淀下来的理性的传统信仰的传统，人类的道德观念，这一切实际上都是政治共同体所受到的限制。这就产生出在宪政主义下我们对主权的一种认识。什么认识呢，就是有限的和混合的主权论。它不承认有一种绝对的和完整的主权，和一个绝对的和完整的主权者。谁是主权者？这个完整的主权者，在现代宪政尤其是英美的宪政主义立场来讲，是不存在的，英国的政体就是一个混合主权的产物。你说英国的主权者是谁，即使是在光荣革命之前，或者是在1215年的自由大宪章以前，都不能完全的说主权者是国王。因为国王和贵族实际上有一个主权的分享，到了后来慢慢产生国会，这种混合的分享格局就更明显了。光荣革命因为它到最后确立了所谓的议会主权，而在光荣革命之前就一直有一个说法，叫“国王在议会中”。也就是说这个主权它不是一个人，它是一个状态，一个描述，叫做“国王在议会中”。主权不是属于一个单独的国王，因为如果国王离开了议会，他就不是主权者，它也不属于单独的议会，而是“国王在议会中”。我们来看中世纪的教会罗马教廷，通过教皇的选举制度，它在中世纪也有一个古典宪政的发展。在中世纪教会的宪政历程中，它有一个大主教公会议，由这个会议来推选教皇，它产生出一个类似的说法叫“教皇在公会议中”，它的主权就是这样一个混合状态。所以你看今天的英国，它表面上是君主立宪制，那么君主仍然是主权的一个来源，宪法它所体现的多数人的意志，也是主权的来源之一。它的议会，因为英国政体有明显的议会至上特征，包括具有最高裁判权的最高法院也是在上议院里面，那么它也有贵族政治的，有议会代议机关作为主权的一个来源，这个主权当然有很明显的议会主权的特点，但是在今天的英国，你也不能完全的说议会是主权者。你不能说人民，抽象的大象无形的人民是主权者，你也不能说经过民主制度产生的代议机关是主权者，英国保留了君王，你也不能说国王是主权者，你也不能说那一部1215年大宪章开启的不成文的宪法传统，里面积淀的理性和法制的传承它就是主权的来源。其中它是高度混合的一个政体。
而这样一个政体，实际上也是宪政的范式。我们如果从古希腊的政治思想来看，亚里士多德曾经分析归纳古希腊的各种政体，寡头政治，民主政治，当然他那个时候说讲的民主政治是非常贬义的，他评说什么政体是最好的政体呢，混合了最多政体的不同特点的政体，用我们的话来说就杂交，这个混合了最多政体特点的就是最好的政体。今天的宪政民主，它有一个最明显的特征就是混合政体，和有限的主权观念。
在这里我要讲我的一点看法：宪政的实质是“主权者的自我限制”，而不仅仅是人民对行政机构的限制。宪政的主权观是有限的、混合的主权观，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不仅仅像一些人误解的那样，是行政权受到限制。
主权者的自我限制首先是对立法权的限制，对立法权的限制我们又可以分开两边来看，因为在共产主义这一条思路里面（包括更早的卢梭），在这个思路里面其实也看得到对立法权进行的限制。比如在黑格尔的思想里，黑格尔是主张对立法权进行限制的，但是他限制立法权是出自于国家主义崇拜，出自于对行政国家的崇拜。那些认为政府会为恶，国家是信不过的的观念，在黑格尔看来不过是暴民们的观念，是他不能认同的。他认为国家是至高无上的，而卢梭的社会契约论讲，你在一个抽象的民意授予的仪式里把你的公民权利让渡给国家，你一让出国家马上就可以过河拆桥，就没你的事了，对国家的命令国家的意志，个人必须服从，即使它错了你也要服从。康德也是持这样的一个观念，就是国家是无限的，那么在这样的一个观念之下，他也强调限制立法权，他所强调的立法权就是在国家崇拜的前提之下，在对行政国家的崇拜之下去限制老百姓的权利。它的限制立法权具体而言就是限制议会，限制人民多数人的意志。马克思在评价黑格尔思想的时候曾经说过一句话，也是在共产主义这个思路下反宪政反自由主义的观点，他说“立法权是叛乱的因素”。举一个例子，就是《晚年周恩来》这本书里，讲林彪多年来反复揣摩毛泽东的心态。他得出一个结论。我觉得这个结论是最精彩的，林彪认为，毛泽东一辈子最大的恐惧和担心，就是“在政治局开会的时候不能拿到多数票”。这是对马克思那句话的最高解读。
所以共产主义也限制立法权，但它的逻辑不一样，所以在这样的一种思路之下，从巴黎公社到后来的共产主义国家，包括我们国家目前的全国人民代表大会制度，它的一个趋势和理论框架就是“议行合一”。议就是指议会，行就是行政政府，因为立法权在看它来是天然的一个颠覆政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事情而议会只在旁边捣乱，只会去否定决议和预算，从这个角度，它发展出了议行合一的体制。它非常强调怎么把行政权和立法权合二为一，它的立法权在名义上就和英美的三权分立不一样，不是三权并行，而是立法权高高在上，并且涵盖行政权，行政权对它负责任，而且它可以在很大程度上来干预和指挥支配行政权，它就是这样一种议行合一的思路。共产主义国家在今天讲它的政治学和法学，都非常强调这个特点。
而在英美国家里面，限制立法权导致了另外一个思路，这个思路也是现代宪政制度比较核心的东西，就是违宪审查。我信不过立法权，我要限制立法权，于是我把最重要的对立法的裁判权从立法权里面剥夺出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律，宪法，和不受制于多数人的那种理性和智慧的知识传统之上，来对议会或人大包括政府的立法进行审视。这个时候大法官认为你是善法你就是善法，大法官认为你是恶法，违背了我们所认为宪法应有的精神，就判定你是违宪的。违宪审察制度是现代英美国家宪政制度中非常重要的东西，它在政治权威上把最高法院的大法官摆到了最高的甚至是虚君的位置，用他来抑制行政权和立法权。
所说，由限制立法权的两种不同思路，发展出了共产专制主义和宪政主义两种模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导致议行合一的制度；另一种是宪政的思路，是对立法权，也就是对大多数人，对民意的怀疑，更是对行政政府的怀疑，于是导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的制度。
在今天的中国讲宪政的时候，有很多人出自于对单纯的民主概念，简单的多数原则而提出一个疑惑，他们说，你法官又不是老百姓选出来的，那么你凭什么可以去否决经过老百姓经过多数人意志制定出来的法律呢，这不是反民主吗。如果我们从单纯和简单的民主观念来讲，宪政和宪法的概念在一定程度上就是反民主的，但是说这个反民主并不是否定民主，是在民主的基础之上接纳民意的合法性，在民主的基础之上对民意又进行制衡和限制。这是一种精英主义和民主主义，或者说是共和主义跟民主主义相结合的一种混合政体，这也是现代宪政制度的一个特征，它是共和的传统，法治的传统和民主的传统的结合。而法律的概念，通过刚才说的宪法的时效性的争论的例子我们也可以看到，宪法的观念本质上就是对绝对民主的一种限制。如果要讲绝对的民主，那就没有宪法的观念了，每一部法律的有效期，最多就是一代人，当制定法律的一代人死完以后，又要制定新的法律，否则后代人的自由意志体现在哪里呢？所以我刚才用尤利西斯的自缚来说明，宪法和法制就核心的东西就是主权者的自我限制。这是我对宪政制度在观念上的一点看法。接下来我们谈第二个问题，就是前面讲到的天赋人权的内容。
开始我们说到霍布斯提的两点，一是我怕死要自我保存，二是我要信守诺言。到了洛克那里，他对自然法则提出了更加核心的东西----实际上这是从休谟开始的，休谟提出“法律之下的自由”，每一个人的个人自由这是天赋的人权，但是这个权利要受到法制传统的制约，它必须要法制化，要变成法律上的权利，所以他叫法律之下的自由。洛克提出的核心的东西，就是财产权。财产权在洛克的思想里面，包括在整个英美法的概念里面，都是非常重要的。我们知道英美法里面是没有所有权这个概念的，它只讲广义上的财产权，这个财产权是很广泛的，包括自己的身体。我的身体是我的财产，我的自由，我的有形的财产，无形的财产，包括我一个贵族的爵位，都是我的财产，在英国的传统里面爵位是被做为一项不动产来看待的。它的财产概念比较宽泛。洛克认为，财产权是自然法的核心。他提出一个关于实现自由的公式，就是财产，生命，跟自由的权利，这个公式我们在美国的独立宣言里也可以看到。独立宣言里面也使用了这个表述。也就是说，在以美国宪政制度为代表的现代宪政制度里面，它的自然法基础是很明确的，经验上我们看到它的一个脉络受哪些人的影响，在具体内容上也是很明确的，就是每一个人的个人权利，尤其是以财产权为核心的个人权利，是宪政制度的根基，是先于和高于多数人意志的一个核心。
这个意思就是说如果有一样东西，比如这个杯子是我的，我拥有对它的财产权，那就意味着国王不能夺走，人民一样不能夺走它。如果你说，我们成都市人民代表大会或者全国人民代表大会制定了一部法律，它说可以在哪种情况之下把我这个杯子拿走，我就认为这个法律可能是恶法。因为我认为我的东西你无权拿走，它就是我的自由，我的边界。什么是个人自由？个人自由就是对多数人意志所施加的限制，多数人的意志不是无边的，在每一个的生命和财产面前它进不去。即使是百分之百的投票决定，你也无权任意处分我的个人财产。那么这个就是我们在培养或者说希望中国的宪政转型的过程中一个非常重要的东西，中国是缺乏民主，但是中国同样缺乏自由。我们不能简单的说哪一样缺乏得更多，但是在我的观念里面，我把自由的匮乏看得更严重，因为民主的制度从制度建设的角度来讲，它可能在二三十年，或者说在一个我们可以预期的时间之内完成这个制度建设，但是个人自由在我们的传统里面——不止包括我们的政治传统，也包括文化传统里面，在这个上千年的传统里面能不能把这样一个根基确定下来，使个人权利成为政府也好，民主机关也好都不能进入的禁区，成为我们个人尊严的一个起点，这个我觉得难度要大得多。这是第一点。
第二点就是刚才我们讲的对民主制度对多数人群的意志的这种无边怀有深深的怀疑和戒备，就像我们戒备政府的行政权力一样去戒备人民，去戒备最终掌握在代议机关手上的立法权。如果这个根基不首先确定下来，那么我们就不能保证在一个表面上的民选制度之下，议会通过的法律一样可以来损害我们的个人权益。比如北京的人大代表提议要限制外来人口。我们假设人大成为真正的代议机关，这种伤害自由的提案有可能会更嚣张。所以从这两个观念来讲，我个人是把自由的匮乏看得更加严重。我继续讲第三个理由，第三个理由就是民主制度在中国今天的社会转型里面，民选制度的推动它更多的跟这个国家整体上的政治制度相联，跟共产党很直接的政治命运相联，所以他具有比较高的政治敏感性，和现政权之间有比较高的冲突，所以民主制度的制度建设呢，在今天可预见的时期之内，它的可行性相对来讲还非常低。但是我们在法治的话语之下，在制度的框架之下去确定去争夺我们的权利。在一笔又一笔的交易当中，在一场又一场的官司当中，在一篇又一篇的文章当中，去推进公民的权利。这样的一种思路和努力方向，是当下就可以开始的，而且是今天就必须开始的。而且因为它的直接的冲突性不强烈，它有一种把政治冲突化为法律冲突，把敏感的政治问题化为法律问题，把意识形态的问题化解为技术问题的趋向，这样的话，社会转型的代价和冲突的戏剧性相对来说会比较少一些。所以今天我们看到，中国这几年出现了一个所谓的公民维权的浪潮，我称之为新民权运动。这个运动的实质是打地基，一边打地基，一边等待未来民主化的高峰来临。中国人的自由，始终需要民主转型来推动。但如果落入民粹主义的浪潮，自由宪政不能高屋建瓴，又是很可怕的。所以我的看法是，应该在观念上是一个宪政派，在行动上是一个民主派。
当然民权这个概念也可以做两个解释，一个解释是人民主权，这样的民权是由清朝末年辛亥革命，清末民初的宪政运动中滋长的民权，它是跟君权相对应的一个概念，讲的是用民权来替代君权，这个时候的民权概念实际上接近于民主，是一个整体性的人民主权概念的简称；第二种民权的概念就是我们所讲的，公民的宪法权利，我们在西方国家也包括二十世纪后半页以来的大多数第三世界国家在民主转型的过程里面，都可以看到它的存在。它有两种模式，一种模式是伴随着街头政治，随着争取民选，又主要是以争取直选为兴奋点，以街头政治和选举活动为主要的内容和战场这样的一种民主化模式。再有一种转型呢，就是以民权的运动，以法治的发展去推动民权这样一种相对比较温和渐进的道路。而从转型国家的经历来看的话，如果一个国家首先没有最基本的法治积累，没有个人自由的沉淀，而主要通过街头政治，通过直选活动的突破来实现民主化，这样的国家一般都会经历一次或者多次政体上民主化的反复。所以在今天中国这样一个一党专制的政体环境的限制下来说，我认为民权运动在今天的中国有非常重要的意义，而且是我们从今天就可以开始的工作。
今天我们怎样作一个中国人？我曾经有一个说法，我们要做一个顶天立地的人，做一个公民就是做一个顶天立地的人。顶天立地是什么意思呢，天就是天赋人权，地就是土地私有。我们讲私有财产的重要性，从九十年代后期以来开始的私产入宪的争论浪潮，到04年4月份终于有了一个结果，但是实际上我们的私有化程度仍然是非常低的。最重要的一点就是土地，土地是一个人的根本，是个人财产权和个人尊严的根本，人首先要有立锥之地，连立锥之地都没有了那我是什么呢。我们现在不是有暂住证制度吗，有人就说“我暂住在中国”，觉得是一件很奇怪的事情，但是即使没有暂住证制度，你也是暂住在中国，因为你没有土地所有权。你的那套房子你以为是你的实际上不是你的，是你租来的，你办的房产证实际上是租了一个民用住宅七十年的使用期限，七十年以后它就是国家的，不是你的也不是你子孙的。从这个角度来讲没有私有土地，你原本就是暂住在这块土地上，你没有真正属于自己的立锥之地。老百姓世世代代生生死死在某一块土地上但是这块土地却不是他的。对财产权来讲，这是一个釜底抽薪的事实。
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